秦漢時代,“廷行事”和“決事比”,是判例制度的萌芽

判例法的概念。

判例法在英文單詞中的是Caselaw,這就非常明顯的區別於Case(案件),作為一種法律制度,它是以判例作為載體和表現形式,而不像成文法規則那樣是“現成的”,它基於法官從判例報告、判決書、法院卷宗等閱讀過程中仁者見仁智者見智。

秦漢時代,“廷行事”和“決事比”,是判例制度的萌芽

依據Case會總結出不同的規則,而對此些規則又會有不同的解釋,所以法院的判決產生了具有法律效力規則的法律體系,法官可以直接引用。

判例作為一種法律體系,其適用有基本的制度安排。首先是載體——判例或判例報告,它是以法院的判決書作為基礎,但又不是判決書本身,而是判決意境的理念衍生物,案件中的人物、事件、時間、地點不是重點,重點是對此判決的一種看法、觀點、價值評判、制度完善、規則歸納,它的效力具有普遍性。

其次是原則——遵循先例,此原則與先例密切相關,將在下文詳細解釋;最後是方法——司法技藝,法官在解決案件問題時,憑藉先例使用法律推理給出司法意見,這就關涉法官的知識水平、所處的外在環境、對問題的不同認知等層面,所以法官水平的高低也是判例法踐行好壞的一個基本條件。

雖同在一個法系,但由於各個國家歷史發展各異,制度的細節層面存在諸多差異,與此同時,就當代中國判例制度研究和案例指導制度的完善,歐陸國家的法國判例制度應當引起重視,因為它的司法制度比較特殊。

秦漢時代,“廷行事”和“決事比”,是判例制度的萌芽

法國是一個典型的成文法國家,但其行政法院案件審決中的判例是非常重要的法律淵源,透過判例對現行法律進行解釋,在權力限制等方面設定基本的限權原則和具體標準。

它的司法判決具有很大的影響力,在案件審理過程中,不像英美法系是單向自下而上的遵循,而是雙向的相互尊重,即法國的司法案件遵循是大多數法官形成的共識,是職業群體中相互尊重的體現,是雙向系統的遵循,下級法院遵從上級法院的判例原則,上級法院在審理時同樣會參考下級法院的判決,特別是已經普遍達成共識的判決。

這種判例強調的是法律群體的共同意志和學理智慧。從英美和歐陸國家判例法發展的歷史層面分析,判例法形式多樣,有些國家完全依據法官造法形成普遍的約束原則,下級法院對上級法院秉持遵循先例的原則;

而有些國家成文法和判例法模式並駕齊驅,根據不同的法律分類使用不同的法律形式,遵循呈現互動式,以法官全體普遍達成共識作為判例使用的基礎。所以,在研究中要清除先前英美法系判例法理論的固定思維,用歷史的角度看待西方各國的判例法制度。

秦漢時代,“廷行事”和“決事比”,是判例制度的萌芽

關於先例和遵循先例。

先例是“法院判決的案例,其成為指引需要具備一定的條件,這個條件就是從案例而來的高度凝練的原則歸納,簡言之,先例,就是這種以案例為依託的法律原則規則,它是具有前瞻性的規定,對後案來說在類案範圍內可以起到可供參照的範例作用,為後案的判決發揮一定的效力。

在案件審理中,先前案件所確立的原則為後來的法院審理確定了基本的原則和規範,這種既成的原則是具有相似性待決案件的先例。”先例的形成必須具備一定的條件,即透過一定的程式被後案適用,或透過一定的程式被賦予法律效力。

所以,法官在判案過程中,首先要將待決案件與先例進行比較,選擇最為接近和相似的先例,從中挑選最恰當的原則以支援自己的判決,被挑中的這些事實和原則就發生了效力,成為了待決案件的先例,對後案的法官是有很強的拘束力,其最終的目的就是為了實現同案同判。

遵循先例,在《布萊克法律字典》中解釋為:“遵循先例就是一旦法院在某些或某個案件中確立了一項基本原則,那麼所有後來發生的實質性相同的案件也應當毫不例外的嚴格遵守這項原則。這種原則是針對未來的事件發生作用,而實質核心是依據案件中的判決理由作出類似判決。

但隨著時代的不斷髮展,遵循先例原則也被不斷修正,不再是絕對意義上的遵循而是更加靈活。

秦漢時代,“廷行事”和“決事比”,是判例制度的萌芽

即“形成的先例是歷經時代檢驗的真理,是不應該被輕易推翻的,但隨著社會的不斷髮展,新的情況導致已形成的規則存在實質性的不正義,原來的先例就必須要被推翻或修正,在此種情況之下,法院對先例的適用也不是絕對意義上的盲從,還是因勢利導的予以鑑別和斟酌。”

所以從目前遵循先例適用情況來看,絕對意義上的遵循已經慢慢發生了鬆動,對先例的適用以社會實際案例的真實需求作為基準,這也是本著司法公正的目的,或者為了符合公共利益,法院會視情況客觀看待判例中的遵循先例之原則。

綜上可知,判例法是司法審判人員處理具體案件的理性智慧結晶,是英美法系的一項重要制度和最主要的法律淵源,在遵循先例原則下,突顯法官群體的集體智慧,使司法裁判具有可預見性,增強了裁判的可接受性,是司法公正的自然體現。

中國的判例。

縱觀中國曆代典籍,幾乎無“判例”一詞之記載,

二十世紀初,清末立法活動才提及“判決例”一詞

,其來源於日本學者織田萬所著的《清國行政法》和《法學通論》,其中使用了“判決例”一詞,並且將“判決例”列為法律的間接淵源。民國後,中文詞典中也逐漸出現了“判決例、判例”之名。

秦漢時代,“廷行事”和“決事比”,是判例制度的萌芽

在中國法學界和史學界研究中,提及判例即視為西物,在談及現行法律體系之時,往往諱忌使用,取而代之的是“案例”一詞(如當代的案例指導),但從案例與判例法的英文單詞將判例法翻譯成案例法未嘗不可,僅是案例本身應該屬於廣義概念範疇,為了凸顯此類案例屬於司法判決例,故採用“判例”一詞也無有不妥。

所以無論是判例還是案例,其中“例”都有“例子、示範”的意思,以其最基本的含義逐漸納入制度體系中發揮作用,這種作用的發揮具有共通性,但僅就是歸路不同而已。

在《中國大百科全書·法學》將判例解釋為:法院可以援引並作為審理同類案件的法律依據的判決和裁定。判例雖然只是就具體案件所做的判決,但經法院多次援引而被賦予一般規範的性質。這種“一般規範的性質”天然排除了特殊性,而是具有法的普遍適用性特徵。

在中國傳統法律的歷史長河中,判例的存在不是歷史的偶然,在成文法欠缺的時候,矛盾糾紛的解決總要找到一種方法和途徑,這種方法和途徑也不僅只是為了解決眼前的問題,還要對將來的事件有益,從這一層面上說判例會較成文法更早出現。

秦漢時代,“廷行事”和“決事比”,是判例制度的萌芽

從秦漢時的“廷行事”“決事比”和“議事以制”可以說是判例制度的萌芽時期,武樹臣甚至認為:判例的產生和發展在不同時期性質各異,比如在西周和春秋時期可以稱之為“判例法”,而戰國和秦時開始逐漸以成文法為主要法律形式,但漢代以後的各朝代可以稱之為是“混合法”體制。

在整個法制發展歷史中,雖然唐代因《唐律》制定使得成文法盛極一時,也使後代很難突破成文法的制度體系,但從宋元以後,傳統中國不僅存在過事實上引證或參考“例”的做法,甚至於民國時期判例法模式已與西方別無二致,雖然沒有判例法的稱謂,也沒有遵循先例的原則,但用“模仿先例”的方式去追求一種價值平衡的做法直至今天亦從未停歇。

中國悠久的判例制度傳統,不是一個簡單的概念而是一種法的形式——是歷史久遠的案件適用形式和樸素的價值理念追求。即便國祚不及百年之政權,其法制或為後一時代之奠基、或為兩大時代之過渡;而享百年以上承平之王朝,其法制大率成為法制史上的典型,但也因法久生弊而為後一時代提供變革之動因。

故歷史研究,更應將制度之承繼放置於歷史長河中,即便是滄海一粟,即便是短暫的璀璨光輝,都有其存在的價值和意義。所以在對中國傳統判例制度進行研究過程中,不能完全刻板的以英美判例法為參照去簡單評價“判例法就是西方的產物”或“中國從來沒有判例”;

秦漢時代,“廷行事”和“決事比”,是判例制度的萌芽

而是應該認為,判例——作為司法的一種技藝,在成文法體系中與之產生何種關係?是相輔相成、互為補充、還是主次分明,不能逾越;判例制度佔據何種司法地位、其司法技藝如何、其補全作用如何、不同朝代判例制度作用的發揮為何存在差異等等,這應該是研究的重點。

於是,我們所要堅持的是傳統司法體系中,條例也好,律例也罷,不可能離開特定的制度場域空談制度生成,也不能離開本土文化憑空創設一種制度。在當代,拋開歷史事實,緊握西式判例或判例法本身去考察中國歷史上的判例制度會產生比較偏差,而僅用一個階段的輝煌去概括整個英美法系判例法的絕對權威性亦是一種誤解。

結語

所以,在希望司法體制改革取得更大成就的同時,更應該回顧歷史,尋求本土養分,研究的角度、思路、出發點也要隨時代變遷不斷髮生變化。這樣才能為新的制度體系建設尋得生存之土壤,才能更加客觀的認知傳統制度之價值所在。