繆因知/文
近日，深交所上市公司中國寶安集團股份有限公司大股東韶關市高創企業管理有限公司，向公司提交了修改公司章程的議案。
6月21日，中國證監會下屬的中證中小投資者服務中心（下稱投服），認為此議案刪除了中國寶安公司章程中的相關反收購條款，有利於提高上市公司的治理水平和保護投資者合法權益。故決定作為徵集人就本次寶安擬於2020年年度股東大會審議的《關於修改公司章程的議案》徵集股東投票權，請求中國寶安股東委託投服中心代為出席股東大會，並代為行使表決權。徵集截止時間為2021年6月26日18點。
本人和韶關高創包括其母公司廣東民營投資公司素無往來，亦不敢說它一定會給公司帶來更好的未來。但從股東整體和董監高的關係看，這次涉及投票決定去留的章程條款確有不妥。不論將來韶關高創是不是寶安股東，筆者都認為相關條款不宜存在。故此項活動頗為有益，但必要性、特殊性尚需進一步強調，以便引起中小投資者的關注。
徵集的必要性
寶安發生的事情，不是內部人要主動刪除自己設定的不妥條款，而是新晉第一大股東試圖革除舊弊。2021年3月2日，韶關高創透過買買買，成為寶安公司第一大股東。根據公司4月30日的公告，韶關高創的持股量再創新高。
不過，寶安是中國著名的股權分散公司。公司2020年年報指出，公司自2009年以來就處於無實際控制人地位，年報披露時的第一大股東深圳富安持股約10%，第二大股是深圳寶安投資公司持股約5。6%。當時韶關高創還只是第四大股東，雖然後來居上，其他股東也沒有明顯增持，但韶關高創至今不過持股13。3%。如果幾個稍大股東合縱連橫，還是足以壓倒它的。
換言之，寶安的中小股東倘若認為韶關高創、投服的立場值得認同，切不可認為他們穩操勝券，去投贊成票只是對“第一大股東”可有可無的幫助。在條件許可時，股東還是值得出來行使自己的公司民主權利。
徵集股東投票權：基於資本對決的公司治理手段
徵集股東投票權，指一名股東呼籲其他股東將投票權委託給自己，支援其對即將召開的股東大會中的特定議案立場，形成股東一起投贊成票或反對票的合力，從而實現特定的公司治理目的。這通常發生在對抗性的場合，如徵集股東投票權以便改選董事會。
由於這次徵集投票權不是旨在撤換董事，也沒有出現捍衛原章程條款的公開力量，故這次徵集的對抗性沒那麼強，在投服採用過治理手段中相對溫和。
投服中心作為專門的投資者保護機構，在證券市場有不小的影響力，除證券欺詐問題外，上市公司內部治理特別是反收購問題是它關注的重點之一。投服中心總體上持反對上市公司公司章程設定不當反收購條款的立場。
該中心曾透過向媒體上釋出新聞稿的方式，反對雅化集團、中捷股份、國光電器、黑牛食品、隆平高科、中技控股等在章程中設定限制部分股東提案權、限制股東對董事監事的選任、設定董監高高額經濟補償等條款；以集中傳送股東函件的方式建議427家上市公司及時修訂公司章程中限制股東權利的條款；最激烈的一次，是在上海作為股東直接起訴海利生物章程關於董事提名權的限制條款，要求確認股東大會決議無效，並獲得法院支援。
相對而言，直接提起決議無效之訴的辦法最激烈，也最有爭議。因為這是要求法院表態，做出法律上的判斷。在中國的現實司法生態下，投服中心這樣下屬證監會、差不多是廳級單位的特殊主體，以投資者代言人的形象，就尚無明確法律規則可適用的彈性事項起訴，勝訴機率自然是很大的。但有學者覺得這種做法過於激進，而提出不同看法。
媒體聲討、發函建議屬於股東“發聲權”的體現，其不產生直接的法律後果，柔性度最大。
徵集投票權屬於介乎上述兩者“中間位置”的公司內部博弈機制，其要害不在於法律上的黑白判斷，而是股東間的力量對決，但也會產生一定的法律效果。即在法律許可範圍內，看股東對一個事項是贊成票多還是反對票。這屬於更為公平和市場化的資本遊戲。隨著股東勢力的消長，不同時段的結果也會發生變化。
在徵集投票權內部，大致可以分為對抗型和合作型。對抗型徵集會很激烈，在美國公司治理中稱之為proxy contest，是生死攸關的大事，也是證券法的重點內容之一。但美國的股權分散，小股東揭竿而起相對容易。中國上市公司的股權，雖然比十年二十年前更分散，總體上徵集投票權者“造反”依舊比較難，所以不算常見。
寶安作為一個股權分散的樣本，這個合作中帶有對抗意味的徵集結果尤其值得觀察。
反收購措施是公司治理的焦點之一
這次徵集投票權活動，針對的是公司反收購措施。
所謂的反收購措施，一般發生在敵意收購的場合。這裡的敵意雖然和“善意”相對，但並非“惡意”，而只是說收購人與公司現任董事會和控股股東無合作協商的氣氛。收購人意圖透過在公開市場直接收購股份，來取代現任董事會和控股股東的地位。相應地，不願“坐以待斃”的上市公司現任董事會或控股股東，會在章程等處設定旨在抵消敵意收購人的收購意願或改組董事會能力的措施，形成反收購的效果。
反收購措施種類和花樣繁多，總體而言，筆者認為在股東之間調整權利的反收購措施的合理性相對較高，對其需要採取更審慎的態度。例如提高能提出議案、召集股東大會的股東持股比例或持股期限，未必不可以。需要重點防範的是增強董事會和管理層權力、限制股東對董事選罷權的措施。特別是那種還試圖約束未來股東選罷權的措施。
投服批評和主張在本次股東大會刪除的章程條款其實還有一些，如規定職工代表的董監事須連續工作滿五年以上的職工、透過職工代表大會民主選舉產生。
筆者其實認為此等限制屬於公司自治的合理範圍，但應當由職工代表大會的相關規則來決定，而不是由股東在章程中決定。限於篇幅，在此僅探討投服自身公告時重點提及的本次徵集投票權涉及的兩種反收購型別。
解職同意權/高額解職費條款損害了股東的權利
韶關高創此次擬提議刪除的一項公司章程條文規定：“當公司被併購接管，在公司董事、監事、總裁和其他高階管理人員任期未屆滿前如確需終止或解除職務，必須得到本人的認可，且公司須一次性支付其相當於其年薪及福利待遇總和十倍以上的經濟補償。”
以筆者之見，這種做法旨在增加公司在位董監高的被解職的難度，是對股東會和董事會的權利的侵害。在股權分散的公司中，大股東欺負小股東的橫向公司治理問題不突出，但董監高出現“內部人控制”，背離股東整體利益的縱向公司治理問題會浮現。章程中的解職同意權/高額解職費就是一個典型。
《公司法》第三十七條第一款規定，有限責任公司股東會可“選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事”。第九十九條規定：“本法第三十七條第一款關於有限責任公司股東會職權的規定，適用於股份有限公司股東大會。”《公司法》第一百一十三條則規定：“股份有限公司設經理，由董事會決定聘任或者解聘。”
中國“老闆”這種換新除舊的權利是絕對的。解除董監高職務實行無因主義，即不需要提出理由。董監高也沒有任職期限保護利益。有的高管如果系以簽訂了勞動合同的形式受聘，會另行受到勞動法層面的保護，但為了公司利益考量，亦不宜過度限制解聘權。
而董監事是絕對的無因主義。原來的證監會《上市公司章程指引》規定“董事在任期屆滿以前，股東大會不能無故解除其職務。”這其實沒有上位法依據。在世界銀行對中國的營商環境測評中，董事可否無因解除的一項的得分也因此不高。
為此，2019年4月證監會修訂《上市公司章程指引》，規定“董事由股東大會選舉或者更換，並可在任期屆滿前由股東大會解除其職務”。同月晚些時間，最高法院《關於適用公司法若干問題的規定（五）》規定：董事任期屆滿前被股東會或者股東大會有效決議解除職務，其主張解除不發生法律效力的，法院不予支援。”
所以，寶安這種“終止或解除職務，必須得到董監高本人的認可”的條款，是沒有法律效力的。
退一步而言，當前的股東為了表示對現行董事會的高度信任，或許可以充分放權給後者，儘量讓後者享受在有任期內不被解職的利益。但那種利益恰恰應該以現任股權結構基本不發生變化為前提，否則就成了“慷後人之慨”。而這種只在公司股權結構變更時才啟用的解職同意權條款，屬於故意“損公肥私”、給新股東製造障礙，更為惡劣。至於不只是為關鍵董監高設定“保護傘”，而是把所有董監高都列為公司“統治階級”中不可分割的一分子，更屬於“窩案”級的惡劣。
當然，這種措施的關鍵，未必是當事人堅持戀棧不走，往往意在後半句，即索取高額解職費作為“贖買”解職同意權的條件。
其實，中國對下臺的董事並非毫無保障。2019年最高法院《關於適用公司法若干問題的規定（五）》規定：董事職務被解除後，法院應當依據法律、行政法規、公司章程的規定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩餘任期、董事薪酬等因素，確定是否補償以及補償的合理數額。不考慮和區分董監高的上述因素，一刀切地規定10年薪水福利的補償，既是對股東的盤剝，甚至在被解職董監高內部也會造成不公平。
由於“公司章程對公司、股東、董事、監事、高階管理人員具有約束力”（《公司法》第十一條），上述條款雖然不合理，公司新股東為了穩妥起見，不太能會直接無視之。他們的解套辦法無非三種。一是到法院起訴宣告該條款無效，但這種做法可能相對費時費錢費事。二是直接給錢讓原來的董監高走人。在美國，這種高額解職費被稱為“黃金降落傘”，亦不無非議。第三種出路就是韶關高創現在做的事情，即透過股東大會決議廢除相關章程條款。如果這次受挫，公司就要付出更高的代價去走前兩條路。
投服未論述此條款的法律屬性，而是重點從商業效果上做了批評：“人為增加了董監高換屆成本，迫使公司在面對正常的董監高換屆需求時投鼠忌器，變相固化董事、監事及高管人員的職務地位，或涉嫌利益輸送，形成內部人控制，妨礙公司治理的有效執行。”立場較為穩妥。
不僅如此，投服還做了算術題，說根據寶安近三年（2018-2020年）年度報告，公司近三年支付給10位現任執行董事、監事長以及高管人員的平均年報酬總額為2402。08萬元。上述公司章程條款一旦觸發，如果解聘上述董監高中報酬最低的一位，則需支付賠償金近1380萬元，佔中國寶安近三年平均歸母淨利潤的3。51%；如果解聘報酬最高的一位，則需支付賠償金5400多萬元，佔中國寶安近三年平均歸母淨利潤的13。78%。如果讓他們全盤走人，更是會出現天文數字。可見，“如果中國寶安公司章程的上述條款被觸發，將大大削減上市公司的淨利潤，嚴重損害廣大中小股東的利益。”
事實上，在中國現實環境下，一個被解職的董監高就算沒被貼上無能標籤，也很難在輿論場中安然拿走“年薪及福利待遇總和十倍以上的經濟補償”。據資深證券律師李壽雙介紹，中國實踐中，沒有一例上市公司董監高真正拿到高額離職補償的。在筆者看來，寫入這種條款給自己“壯膽”，反而顯得吃相難看。
小結之，韶關高創這次提議刪除董監高解職同意權和高額解職費條款，頗具合理性，投服的背書亦有道理，值得寶安廣大股東考慮支援。
限制董事選任條款損害了股東的權利
韶關高創想刪除的中國寶安另一項章程條款規定；“董事在任期屆滿以前，股東大會不得無故解除其職務。在每屆董事局任期內，每年更換的董事不得超過全部董事人數的四分之一……每屆更換董事人數（包括獨立董事）不得超過董事局構成總人數的二分之一。董事局設執行董事四至五名，董事局主席為當然執行董事，其餘的執行董事，由董事局主席提名董事局透過。”
每年、每屆董事更換人數的比例限制在美國被稱為交錯董事會制度，屬於典型的反收購措施。但美國與中國不同，本身整體法制就對董事的任職權益保障度更高。交錯董事會往往是由於不同董事開始任期的年份不同所致，跟美國國會參議員任期模式類似。
寶安的上述條款其實表述得不甚清楚。似乎一方面反對股東大會“無故解除”，另一方面又接受股東大會每年解除四分之一的董事。
這個條款的主要弊端和前一個條款類似，即限制了股東大會無理由選舉和罷免董事的法定權利。縱使認為股東會可以自願向董事會讓渡一些期限利益，“無故解除”與否，也沒有明確標準，容易引發扯皮，增加公司運營成本。
規定每屆董事會（董事局）必須有二分之一的人可以在下屆繼續擔任，也是對股東選擇權、選舉權的侵犯；而且這個條款還可以說是不科學的。假設當屆董事會有超過二分之一的成員因為種種原因不願意、不能夠繼續擔任下屆董事，難道公司就不能合法產生新的董事會了？
至於執行董事的條款，其實意義不大。作為法定概念的執行董事只存在於有限責任公司中，《公司法》第五十條規定：“股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。”商業實踐中，股份有限公司中的執行董事是一種學自香港的提法，一般指兼任公司高管的董事。他們儘管實際上比外部董事、獨立董事對公司事務更熟悉、更有影響力，但在董事會表決時，雙方的權利是相同的。寶安的章程中，也沒有規定執行董事的特別職權。
2017年12月，投服中心就曾向寶安傳送股東函，建議其刪除公司章程中限制董事更換比例的條款。寶安未予回覆，也未予修改。此次，投服援引《公司法》第4、37、45、99條，亦對此條款做了更為嚴厲的批評，認為這損害了股東選擇管理者的權利，將選任執行董事的權利轉移到了董事會，剝奪、限制了股東選任董事的基本權利。
總之，雖然本人與寶安公司及其各股東均無利害關係，對上述問題之結論得出的論證角度也略有不同，但本筆者基於學術理解，贊同韶關高創和投服，對刪除上述章程條款的議案。如果寶安的股東不喜歡履行徵集投票權的手續，也可以透過現場或網路方式，參加6月30日的股東大會。其他上市公司若有同類章程條款，筆者也樂見其他公司的股東和投服對此提出挑戰。
（作者系中央財經大學教授、經濟觀察報管理與創新案例研究院特約研究員）