建設工程施工合同之--【實際施工人】

一、案例

案情簡介：

再審申請人樂殿平因與被申請人福建四海建設有限公司（以下簡稱四海公司）、淮安明發房地產開發有限公司（以下簡稱淮安明發公司）、彭雲瑞及一審第三人明發集團南京房地產開發有限公司（以下簡稱明發南京公司）勞務合同糾紛一案，不服福建省高階人民法院（2018）閩民終792號民事判決，向最高人民法院申請再審。

樂殿平申請再審的理由是：

（一）原二審判決認定基本事實缺乏證據證明。1。二審判決將建設工程施工合同關係改為勞務合同關係適用法律錯誤。雖然樂殿平以個人名義提起一審訴訟，但實際施工是樂殿平及其班組進行的。樂殿平與四海公司簽訂的《協議書》第一條也說明此款項是農民工工資。樂殿平和彭雲瑞之間形成建設工程施工合同關係沒有疑義，更確切地說，樂殿平和彭雲瑞之間形成的是建設工程施工分包合同關係。2。除違法分包外，在建設工程領域，層層分包是較普遍現象，也得到了法律的認可。3。樂殿平及其班組不是法人，也不宜作為一個訴訟主體（缺少登記和備案），故樂殿平代表其班組作為原告提起訴訟是正確的；若訴訟標的只涉及樂殿平一個人，是勞務糾紛，但本案訴訟標的涉及到樂殿平班組，就應是建設工程分包合同關係。4。一、二審判決認證的證據均證明樂殿平和彭雲瑞之間是建設工程施工合同關係，二審判決將本案案由定為勞務合同糾紛與事實不符，也不符合最高人民法院釋出實施的《民事案件案由規定》。（二）二審判決偏離正確的政治方向。樂殿平及其班組從事建築工作，也是實際施工人，本案可以適用《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條關於實際施工人可以在欠付工程價款範圍內向發包人主張權利的規定，樂殿平有權向發包人淮安明發公司主張權利。

最高人民法院裁決理由：

最高人民法院經審查認為，本案再審審查的焦點問題是：淮安明發公司是否應在欠付工程款範圍內對案涉債務承擔付款責任。

基於本案已經查明的事實，四海公司認可彭雲瑞系掛靠其進行施工，彭雲瑞是淮安明發商業廣場專案的實際施工人；四海公司與彭雲瑞是內部承包關係，樂殿平為彭雲瑞承包施工的淮安明發商業廣場C地塊專案中的1#2#3#6#泥水班組負責人；2017年1月10日彭雲瑞簽署的《淮安專案人工工資支付表》中確認應付樂殿平（班組）“1。2。3。6內外收尾工資”349849。50元，“2#1-3層點工工資”10000元，合計359849。50元；2016年11月15日，四海公司（甲方）與樂殿平（乙方）簽訂《協議書》，其中亦明確“鑑於彭雲瑞未按照內部承包合同的約定履行相關的義務，甲方作為該專案的承建單位，現就內部承包人彭雲瑞拖欠乙方勞務費用等事宜，經友好協商達成如下協議”。由此，樂殿平及其班組與彭雲瑞之間形成勞務法律關係的事實清楚，樂殿平在本案中訴請支付的也是“勞務費359849。50元及利息”，申請再審中也認可拖欠的款項系“農民工工資”。故二審判決認定樂殿平與彭雲瑞之間並非建設工程施工合同關係，將本案案由定為勞務合同糾紛，並無不當。彭雲瑞拖欠樂殿平（班組）勞務費359849。50元事實清楚，四海公司作為案涉專案的承建單位，與樂殿平就彭雲瑞拖欠前述勞務費等事宜簽訂《協議書》，二審判決據此認定四海公司系以債務加入的方式自願承擔彭雲瑞拖欠樂殿平勞務費的償付義務，有相應的理據。

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”鑑於樂殿平與彭雲瑞之間系勞務法律關係，樂殿平（班組）作為受彭雲瑞僱傭從事泥水勞務的人員，並非前述法律意義上的實際施工人，二審判決認定本案不具備適用前述司法解釋第二十六條規定的前提條件，有相應的事實依據，不屬於法律適用錯誤。樂殿平以該規定為由請求案涉工程專案發包人淮安明發公司在欠付工程款範圍內承擔償付責任，缺乏相應的事實基礎和法律依據，二審判決未予支援，並無不當。

最高人民法院裁定結果：

駁回樂殿平的再審申請。

［詳見最高人民法院（2019）最高法民申5594號民事裁定書］

二、問題提出

1、實際施工人與一般的勞務提供者有何區別？

2、為何本案認定是勞務關係而不是認定實際施工人？

3、班組能否認定為實際施工人？班組在何種情況下會被認定為勞務提供者或者實際施工人？

三、法律法規規定

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》

法釋〔2020〕25號

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建築業企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

第四十三條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。

第四十四條實際施工人依據民法典第五百三十五條規定，以轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支援。

四、律師分析意見

1、目前我國無論是《民法典》還是《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》或者是其他法律法規，都沒有關於何為實際施工人的明確規定。

2、實踐中認定實際施工人一般從以下幾個角度進行考量（內容來源於百度百科）：（1）是無效合同的承包人。有效的建設工程施工合同中不存在實際施工人的說法，直接稱為施工人；（2）是違法承包人。它沒有取得相應建設工程施工資質，違反了我國《建築法》、《合同法》的相關規定；（3）它與發包人之間不存在直接的建設工程施工合同關係，但卻因實際組織了施工，與之形成了事實上的權利義務關係；（4）它與上位承包人（非法轉包、違法分包人）是非僱用關係，如果是上位承包人的組成部門或僱用、委託代理人員，則不能稱為實際施工人。

3、本案為什麼認定再審申請人與被申請人之間是勞務關係而不認定其是實際施工人地位？本人覺得最高院可能從以下幾點情況考量：（1）從基本案情預判基礎法律關係：彭雲瑞掛靠四海公司為淮安明發商業廣場專案進行實際施工，樂殿平為彭雲瑞承包施工的淮安明發商業廣場C地塊專案中的1#2#3#6#泥水班組負責人。單單從這裡並不能直接認定彭雲瑞或者樂殿平是否為實際施工人，因為單從以上案情來看，彭雲瑞或者樂殿平都有可能是實際施工人。（2）2017年1月10日彭雲瑞簽署的《淮安專案人工工資支付表》中確認應付樂殿平（班組）“1。2。3。6內外收尾工資”349849。50元，“2#1-3層點工工資”10000元，合計359849。50元。從以上可以看到，彭雲瑞與樂殿平曾簽署“工資表”，對工資進行確認，需要注意的是，這裡用的是“工資表”，而不是“工程款”，這裡各方關於款項的表述是“工資”還是“工程款”是比較重要的。如果是工資，一般認為是“勞務關係”或者“勞動關係”，而“工程款”則傾向於認為是因承包、承接工程所得的款項。（3）樂殿平在本案中訴請支付的也是“勞務費359849。50元及利息”，而非工程款。（4）樂殿平申請再審中也認可拖欠的款項系“農民工工資”而非“工程款”。

所以綜合以上幾點，最高院有理由認為彭雲瑞是本案的實際施工人，四海公司與彭雲瑞是內部承包關係，樂殿平及其班組與彭雲瑞之間形成勞務法律關係，所以駁回了樂殿平的再審申請。

4、由此引申出一個問題，班組或者班組長是否有可能是實際施工人？在分析本案問題之前，先來看一下最高院的其他案例和國內其他高院的審判意見：

（1）浙江省高階人民法院民一庭關於審理勞動爭議案件若干問題的意見（浙法民一［2009］3號）第十一。在建設工程層層轉包、分包中，作為實際施工人的自然人與其招用的勞動者發生勞動爭議的，最近的上一層轉包、分包關係中具備合法用工主體資格的單位應作為當事人；也可視案情需要，將實際施工的自然人及違法轉包人、分包人作為共同當事人。

根據該條規定，浙江省高階人民法院顯然認為自然人是可以成為實際施工人，“作為實際施工人的自然人與其招用的勞動者發生勞動爭議的，最近的上一層轉包、分包關係中具備合法用工主體資格的單位應作為當事人；也可視案情需要，將實際施工的自然人及違法轉包人、分包人作為共同當事人”，從該處可推斷出實際施工人之上還有“違法轉包、違法分包人”，“最近的上一層轉包、分包關係中具備合法用工主體資格的單位”可得知，作為自然人的實際施工人之上可能會有多級的不具有用工主體資格的個人或者多級具有用工主體資格的單位。

（2）四川省高階人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答（釋出：2015-03-16 | 實施：2015-03-16）

12． “實際施工人”的範圍如何確定？

《建工司法解釋》中的“實際施工人”是指轉包、違法分包以及借用資質的無效建設工程施工合同的承包人。建設工程經數次轉包或分包的，實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業或個人。對於不屬於前述範圍的當事人依據《建工司法解釋》第二十六條第二款規定以發包人為被告主張欠付工程款的，應當不予受理，已經受理的，應當裁定駁回起訴。

根據該條的規定，實際施工人需要“實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業或個人”，這裡用的是“實際投入資金、材料和勞力”進行工程施工，是否僅需投入“資金、材料和勞力”中的一種，或者“資金、材料”和“勞力”之一，或者“資金、材料和勞力”三者都要不得而知，但是無論如何，如果投入了“資金、材料和勞力”三者的個人或者班組，應當是可以認定為實際施工人了，從文義來理解，個人傾向於認為應當三者皆要，或者起碼是“資金”、“勞力”二者之一，或者“材料”、“勞力”二者之一，勞力可以是管理精力或者是直接從事體力勞動的工作。從這裡可以得知，單單提供勞動體力可能難以認定為實際施工人，實際施工人應當提供一定的資金支援，這裡的資金支援包含了裝置，畢竟裝置也可以認為是資金的一種，可以用金錢進行衡量，視為資金投入的一種。

13。 實際施工人主張欠付工程款的訴訟主體如何確定？發包人、轉包人、違法分包人的責任如何承擔？

《建工司法解釋》第二十六條中的“發包人”應當理解為建設工程的業主，不應擴大理解為轉包人、違法分包人等中間環節的相對發包人。

建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告主張權利的，人民法院一般不主動依職權追加發包人作為共同被告參加訴訟。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加與實際施工人存在直接合同關係的轉包人、違法分包人作為共同被告參加訴訟，發包人在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。

發包人以其未欠付工程價款為由提出抗辯的，應當承擔舉證責任。

實際施工人可以以發包人、轉包人，違法分包人為共同被告主張權利，當事人之間依據相應的合同關係承擔法律責任。

建設工程施工合同無效，實際施工人要求未與其建立合同關係的轉包人、違法分包人對工程欠款承擔支付責任的，不予支援。

根據該條規定，實際施工人上面有可能存在“發包人、轉包人，違法分包人”等三層甚至多層的關係。

（3）山東省高階人民法院關於印發全省民事審判工作會議紀要的通知（釋出：2011-12-02 | 實施：2011-12-02）

（2011年12月2日魯高法〔2011〕297號）

（六）關於實際施工人的訴訟地位和發包人責任的性質問題

最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定的實際施工人，是指工程轉包合同的轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質（資質掛靠）的承包人。司法實務中應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大實際施工人的適用範圍。實際施工人可以是法人、其他組織、個人合夥，也可以是自然人（俗稱“包工頭”），但從事建築業勞務作業的農民工不屬於實際施工人。

根據山東省高院的規定，實際施工人可以是法人、其他組織、個人合夥，也可以是自然人（俗稱“包工頭”），但從事建築業勞務作業的農民工不屬於實際施工人，這裡嚴格的將從事勞務作業，僅僅提供體力勞動（部分技能）的農民工與包工頭區別開來，認為農民工不屬於實際施工人，但是包工頭有可能是實際施工人。

五、結論

1、綜上所述，一般的法人（公司）、其他組織、個人合夥，一般的自然人（俗稱“包工頭”），都可以是實際施工人。

既然一般的自然人、個人合夥都可以是實際施工人，那班組自然也可以被認定為實際施工人了。

2、但是需要注意的是，從事建築業勞務作業的農民工不屬於實際施工人。

3、實際施工人需要“實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業或個人”，如果僅僅是提供勞動體力（含部分技術）的農民工個人，可能難以認定為實際施工人。

4、如果個人或者班組承包的方式為提供勞務，而非包工包料，則個人認為一般也應傾向於認定為勞務關係而非實際施工人。

5、判決一個自然人或者自然人合夥，甚至一個班組是否屬於實際施工人，還是勞務關係，看是投入資金、裝置、人力進行施工，還是僅僅提供勞動力，如果是前者則可以認定為實際施工人，後者則可能為勞務關係或有資質的勞務分包（合法的勞務分包不是實際施工人）。