“排除合理懷疑”標準在證明在先公開使用中的適用

——簡評歐洲專利局T1570/14案

授予歐洲專利的實質要件之一是新穎性。在歐洲專利申請日或優先權日前，透過使用這一方式讓公眾能夠獲知發明的技術原理和特徵細節，可使得發明成為現有技術的一部分，從而破壞新穎性（參見歐洲專利公約第54條第2款）。因此，“在先公開使用”關乎一項專利的授權及效力。關於“在先公開使用”事實的認定，歐洲專利局一般採用“蓋然性權衡”標準。但2018年T1570/14案中，歐洲專利局上訴委員會適用“排除合理懷疑”，推翻了異議部此前根據“蓋然性權衡”標準作出的“構成公開”事實的認定。

我國企業持有歐洲專利的數量迅速增加（2018年較之2017年增加 8。8%），有必要靈活運用“排除合理懷疑”標準研究策略應對專利效力爭議。

1“蓋然性權衡”與“排除合理懷疑”

蓋然性平衡，也稱為蓋然性優勢，是絕大多數民事訴訟使用的證明標準。訴訟中，當事人對其所主張的事實提出證據，當一事實主張被確信更有可能是真實的而不是虛構的，那麼這個標準就滿足了，此項事實主張將被認定為真實。歐洲專利局在1989年T182/89案中，將這個標準描述為“存在的可能性大於不存在的可能性（more likely than not）”。該證明標準低於“排除合理懷疑”。

排除合理懷疑，通常適用於刑事訴訟，可將其描述為，當沒有合理理由去相信事實不存在，則事實被認定為存在。如果根據理性和常識在仔細和公正地審查了所有證據之後，出現了真正的懷疑，或發現缺乏證據，那麼就沒有達到該證明標準。該標準高於“蓋然性權衡”，後者不要求完全排除其他可能性。

在歐洲專利異議程式中，歐洲專利局對“在先使用公開”的事實認定一般採用“蓋然性權衡”標準。如在1991年T0270/90案中，上訴委員會雖有合理理由相信存在爭議發明是機密和特殊樣品的可能（未排除合理懷疑），但判定其“更有可能”是已經在市場上自由出售的商品，從而認定使用公開。然而，在T1570/14案中，歐洲專利局適用了“排除合理懷疑”標準。

2 歐洲專利局T1570/14案概況

法國Andritz公司（以下稱專利權人）於2005年5月20日就一種用於生產非紡布的帶孔滾筒申請法國專利，2006年透過Euro-PCT國際途徑提交歐洲專利申請，並要求優先權（在法國提出申請之日成為優先權日）。專利授權公告後，奧地利Stork公司（以下稱異議人2）與德國Trützschler公司（以下稱異議人1）（兼併Fleissner公司，以下稱F公司）以發明不具有可專利性（新穎性）為由提出異議，請求歐洲專利局撤銷專利。

異議的事實依據為一次在先使用。異議人1公司技術和產品開發主管出具宣告稱，F公司於2005年4月向異議人2訂購了一個滾筒，該滾筒與專利權人專利產品技術特徵一致，並於2005年5月4日（優先權日前兩週）收取貨物。為證實這一宣告，異議人提供了訂購滾筒的照片、異議人2簽發給F公司的貨物裝運通知和發票、F公司發給異議人2的技術圖紙作為證據材料。

異議先由歐洲專利局異議部審理。後者認為異議人2於2005年5月4日向其客戶F公司交付滾筒的行為構成在先公開使用，破壞了專利權人要求保護的滾筒的新穎性，決定宣告專利部分無效。專利權人不服這一決定，向上訴委員會提起上訴，請求維持專利權有效。異議人1也提起上訴，請求宣告專利權全部無效。異議人2撤回異議，未參加上訴程式。

上訴委員會適用“排除合理懷疑”證明標準，作出了與異議部相反的事實認定。

3“排除合理懷疑”證明標準與事實認定

與異議部相反，上訴委員會首先闡明認定事實應採納的證明標準。委員會指出，所稱在先公開使用的事實發生在異議人活動範圍內，因此專利權人無法獲得與爭議事實有關的證據。從歐洲專利局判例出發，委員為認為，在此情形下（證明公開的證據材料完全由異議人持有），如果不能排除合理懷疑，就不能認定在先公開的事實。換言之，在先公開事實的認定並非採用“蓋然性權衡”這一一般民事案件所採納的一般證明標準，而是採用“排除合理懷疑”這一高證明標準。

在高證明標準下，上訴委員會審查異議人2提交的證據材料，即F公司發給異議人2的技術圖紙，其上印有“Vertraulich！（機密）”、“Fleissner”等字樣。委員會認為，上述字樣表明，訂購的滾筒並非一個沒有保密限制銷售的產品。相反，機密字樣讓人不能排除一種合理假設：F公司向異議人2訂購的滾筒實際上是由F公司自主研發的；F公司設計圖紙後，傳送給異議人2；異議人2作為F公司的加工商，應根據F公司要求和指令，按照技術圖紙生產滾筒，並對滾筒技術特徵負有保密義務。如果滾筒由F公司研發，F自然不能被視為“公眾”，其訂購行為不能等同於不特定第三人購買產品的行為，進而訂購行為也就不能構成破壞新穎性的“公開”。概言之，上述字樣讓人對異議人所主張的F公司屬於“公眾”的事實產生了嚴重懷疑。

異議人辯稱，訂購滾筒的目的是為了向客戶展示，由於客戶不負保密義務，展示行為構成對滾筒的“公開使用”。上訴委員會認可訂購意圖的合理性，但同時注意到沒有證據表明所訂購的滾筒實際上在專利優先權日前展示給客戶。委員會不排除另一種合理可能性：滾筒在運送至F公司後，F公司先測試了滾筒的效能，然後再向客戶展示。也就意味著，滾筒到達F公司的日期與向客戶展示滾筒的日期存在延遲。甚至還會出現另一種可能的情形，如果對除錯不滿意，F公司放棄展示轉而繼續研發。但無論何種情形，向客戶展示滾筒的日期很可能在滾筒到達日期的16日之後，即專利優先權日之後，展示使用將不能被視為“在先”公開使用。

上訴委員會的懷疑不止於此。委員會注意到，雖然證據材料包括一份異議人2簽發給F公司的貨物裝運通知，但沒有材料表明滾筒事實上在專利優先權日前到達F公司，例如一份在2005年5月20日前填寫的交貨收據。仍然有可能滾筒是在優先權日（2005年5月20日）後實際送達F公司。

鑑於上述，上訴委員會認定異議人提交的證據存在缺陷，讓人存在重大懷疑，無法確信優先權日前訂購行為已公開了相同發明。由於證明所稱公開使用的證據只存在於異議人手中，專利權人不應因缺陷造成的懷疑而承擔不利的法律後果。適用“排除合理懷疑”標準，委員會撤銷了異議部的決定，支援了專利權人維持專利有效的主張。

4 啟示

“排除合理懷疑”高標準並不在任何專利效力爭議中適用，相反，其適用限於所有公開事實的證據材料僅在異議人手中的情形。在其它情形，證據材料不完全由異議人持有，上訴委員適用一般標準“蓋然性權衡”。如適用後者，異議人證明難度較低，無須排除所有懷疑，只要證明事實存在的可能性更大。

因此，我們建議，作為提出異議的一方，有必要與其他有可能提出異議的主體達成一致，避免同時提出異議導致所有證據都存在於異議人手中的情形，這將導致最高標準的“排除合理懷疑”規則的適用，增加證明難度。T1570/14案中，假使異議人2自始不提出異議，也就不會造成證據完全由異議人持有的局面，採納的證明標準很可能為一般標準。異議方也有必要選擇材料作為證據提交，忽略讓人產生懷疑的材料，比如印有“機密”字樣的檔案。反之，作為應對異議的權利人一方，視情形提出應適用高標準“排除合理懷疑”，增加證明在先公開的難度，從而達到維持專利效力的目的。

編輯：金石智權

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