按語：

山口厚《刑法總論（第3版）》：凡是能避免動用刑罰的，就應儘量避免。因此，只有在其他保護手段不足以保護法益之時，才可以動用刑罰（稱之為“刑法的補充性”）。

案件事實：

被告人某甲與被害人某乙系男女朋友關係，一日，因瑣事二人發生爭吵。第二天，某乙發現某甲動過自己的手機，某甲告知已將某乙銀行存款轉到某甲的賬戶內；同時，某甲離開某乙住處時，順帶著拿走戒指、項鍊、手機以及若干現金。後，某甲私自處置上述財物，取得價款。同日，待某甲離開後，某乙報警，某甲被抓獲。

問題：

（1）分手時，一方轉走對方存款，算不算盜竊？

（2）分手時，一方拿走對方首飾、手機等財物，算不算盜竊？

原一審法院：

某甲轉走某乙銀行存款，是因為吵架，雙方談到分手，某甲認為自己花錢較多，不想吃虧，於是，乘著同居時知道對方銀行賬戶密碼，就把錢轉走。當時，某乙追問，某甲沒有隱瞞，告訴某乙轉錢事實。戀愛期間，雙方相互為對方買過東西，某甲認為拿走的東西都是自己買的，都是自己的財物。因此，原一審法院認為，某甲主觀上沒有非法佔有他人財物的目的，客觀上也不符合盜竊罪秘密竊取的特徵，不構成盜竊罪。

市檢察院抗訴認為：

男女朋友鬧分手，取回贈與給對方的錢、財，應當透過合法手段，不能透過非法手段取回。某甲把錢轉走後，才告訴某乙，某乙知道後馬上報警，被害人是不知情的，且未經其同意。某甲在某乙不知情、不同意的情況擅自轉走他人存款，主觀上明顯具有非法佔有他人財物的目的，客觀上實施了秘密竊取的行為，因此，應當認定盜竊罪。

辯護人的辯護意見：

某甲不構成盜竊罪。

雙方因為分手發生財產糾紛，屬於民事糾紛，某甲的行為不符合盜竊罪的構成要件，無任何社會危害性。戀愛期間，相互之間知道對方賬戶密碼，彼此預設對方有權動用自己的銀行存款。因此，某甲主觀上沒有非法佔有某乙財物的目的，客觀上也沒有實施秘密竊取的行為。

再審與原審查明事實一致。另查明，雙方達成和解協議。

法院再審裁判：

《中華人民共和國刑法》第二百六十四條：盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶凶器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；……

本案是男女戀愛不成發生的財產糾紛。某甲轉走某乙的錢，是基於自己認為在戀愛中付出較多，分手時不想吃虧，拿回自己的錢和東西。二人彼此知道對方手機密碼和銀行賬戶密碼，某乙用過某甲的手機買過東西，所以，二人默許了對方動用自己的銀行賬戶資金。某甲把錢轉走後，沒有隱瞞，告訴過某乙。此外，二人屬於戀愛關係，關於財物問題雙方已經和解並達成協議，解決了糾紛。

因此，某甲主觀上沒有刑法意義上非法佔有他人財物的目的，客觀上不具有盜竊罪秘密竊取的特徵。認定盜竊罪，則屬於客觀歸罪。因此，法院認定某甲不構成盜竊罪。

核心爭議點：

（1）行為人主觀上是否具有刑法意義上非法佔有他人財物的目的？

（2）認定行為人盜竊罪，是否屬於客觀歸罪？

（3）本案有沒有違法性阻卻事由？

（4）本案有沒有責任阻卻事由？

“訴訟院”的點評：

（一）認定被告的行為是否構成犯罪的路徑以及刑事辯護

1。被告人的行為，須符合“犯罪構成要件”。

罪刑法定原則，只允許處罰法律規定的犯罪行為與犯罪型別；不符合構成要件的行為，不能成立犯罪。

2。要認定犯罪，符合“犯罪構成要件”的行為，必須是違法的，違反了刑事法律規定。

例外情形：違法性阻卻事由，是指排除符合構成要件的行為違法性的事由。刑事法律規定了犯罪型別，雖然行為已符合構成要件，原本應認定違法性，但是，如果行為人具有違法性阻卻事由，就不能再認定其違法性。

3。要認定犯罪，符合“犯罪構成要件”且違反刑事法律規定的行為，必須是由具備責任能力的人實施，行為人存在“非難可能性”。

例外情形：責任阻卻事由，即阻礙刑事責任成立的事由。雖然行為符合犯罪構成要件，違反刑事法律規定，但是，如果行為人具有責任阻卻事由，便不能認定犯罪，只能作無罪處理，不能受到譴責。

（二）關於“客觀歸罪”

盜竊罪的法律特徵：以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物。

市檢察院的抗訴意見，是典型的“客觀歸罪”。

市檢察院抗訴認為，本案應當認定盜竊罪，主觀上具有非法佔有他人財物的目的，客觀上實施了秘密竊取的行為：

（1）以非法佔有為目的：行為人有佔有受害人財物的目的，採用的是違法手段；

（2）秘密竊取公私財物：被害人不知情、不同意，行為人“偷偷地”拿手機轉走錢、拿走財物。事後，受害人知道後即報警。

市檢察院論證了被告人的行為符合犯罪構成，強調了犯罪構成的該當性，但是，沒有注意到“違法性”、“非難可能性”，因此，犯了“客觀歸罪”的錯誤。

（三）本“訴訟院”認為，本案存在“違法性阻卻事由”：被害人的同意。

被害人的同意：某甲想要拿某乙的手機轉走銀行存款，首先，必須要有手機密碼，把手機解鎖，才能進行下一步操作；其次，必須有某乙的轉賬或者支付密碼，才能進行轉賬。某乙告知過某甲手機密碼和銀行密碼，實際上，就默許某甲動用自己的銀行賬戶資金。事實上，某乙就用過某甲的手機完成支付，用的就是某甲的賬戶資金。

本“訴訟院”認為，法院沒有認定某甲有“非法佔有他人財物的目的”，正是基於“被害人的同意”。在戀愛期間，某乙默許某甲動用自己的銀行賬戶資金，某甲利用了這種默許，雖然是在某乙不知情、不同意的情況下，轉走了某乙的錢，但是，這種行為，違反的是民事法律規定，沒有違反刑事法律規定，不屬於犯罪行為。因此，法院特意指出，某甲主觀上不具有“刑法意義上”非法佔有他人財物的目的”，強調的是沒有刑事違法性。

（四）本“訴訟院”認為，某甲不具備“非難可能性”，沒必要動用刑事制裁手段懲罰某甲。

1。從行為人的“非難可能性”來看，從社會危害性來看：雙方是男女朋友，身份特殊，基於分手引起的財物糾紛，某甲沒有透過合法手段主張返還，而是直接動手取回，但是，某甲不會動手拿其他行為人的財物，對某甲採用施以刑罰，起不到特殊預防、一般預防的作用，不能抑制、防止將來的犯罪，所以，沒必要動用刑事制裁手段懲罰某甲。

2。從受害人的救濟來看，完全可以透過協商或者民事訴訟等手段足以保護某乙的權益，沒有必要動用刑事手段保護。事實上，雙方也是透過和解，雙方協商一致達成協議解決糾紛。

戀愛期間，男女雙方“你儂我儂”，願意共享財富，默許對方動用自己賬戶資金，應該由雙方自行處理。無法解決而形成糾紛，國家最多用民事訴訟方式予以干預，保護當事人的合法權益，而沒有必要追究行為人的刑事責任，動用刑事手段。

啟示

山口厚《刑法總論（第3版）》：由此可見，刑法的目的雖在於保護法益，但作為保護法益的手段，則並非只有科處刑罰。在針對侵害行為或者違反行為所能採取的法律制裁中，科處刑罰這種保護或者應對手段，無疑是最為嚴峻的手段，對犯罪人科處刑罰的意圖就在於，給予犯罪人以重大惡害。正因為如此，科處刑罰本身絕非我們之所願。在此意義上，可以說，凡是能避免動用刑罰的，就應儘量避免。因此，只有在其他保護手段不足以保護法益之時，才可以動用刑罰（稱之為“刑法的補充性”）。因此，刑法的保護領域也就是犯罪化的領域，並非所有的法益侵害都被包括在內，而必然是片斷性的（這被稱為刑法的片斷性）。

【註釋：《刑法總論（第3版）》，［日本］山口厚著，付立慶譯，中國人民大學出版社，2018年1月第1版，第5頁】

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作者：楊仙林

浙江澤大律師事務所 執業律師

台州、紹興、黃山仲裁委員會仲裁員

杭州法律援助（刑事）案件質量評估專家

杭州市上城區勞動人事爭議仲裁院兼職仲裁員

榮立三等功 二次

擅長建設工程合同糾紛、疑難民商事訴訟、上訴代理、再審申請、提請檢察院民事監督、刑民交叉案件等法律事務

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