前言：2021年9月28日上午9時，最高人民法院庭審直播了再審申請人大連宜華建設集團有限公司（以下簡稱大連宜華建設）與被申請人北首光源科技（大連）股份有限公司（以下簡稱北首光源科技）、中國建設銀行股份有限公司大連青泥窪橋支行（以下簡稱建行青泥窪橋支行）建設工程施工合同糾紛一案（案號：（2021）最高法民再193號），案涉金額79342019元，核心爭議焦點是：作為承包人的大連宜華建設放棄建設工程價款優先受償權的效力及放棄範圍。再將爭議焦點進一步細化，可分為：1。大連宜華建設放棄建設工程價款優先受償權的效力；2。大連宜華建設放棄建設工程價款優先受償權的物件（相對放棄或絕對放棄；放棄與建行青泥窪橋支行的抵押權順位還是針對發包人其他債權人的絕對放棄）；3。大連宜華建設放棄建設工程價款優先受償權的範圍（建行青泥窪橋支行的放款用途是工程款支付，實際上僅部分款項用於工程款支付，未用於工程建設的款項是否應排除在大連宜華建設的放棄範圍）；4。大連宜華建設行使優先受償權是否超過法定期限。本案經大連市中級人民法院一審【（2015）大民二初字第00158號】，遼寧省高階人民法院二審維持【（2018）遼民終111號】，最高人民法院以“原判決、裁定適用法律確有錯誤”決定提審【（2020）最高法民申2662號】，再到最高人民法院再審庭審【（2021）最高法民再193號】，尤其是最高院決定提審的理由“原判決、裁定適用法律確有錯誤”，足以引起我們對建設工程價款優先受償權的放棄重新思考。基於此，並結合本案，作者對《建工司法解釋一》第42條發表幾點拙見。
關鍵詞：
建設工程價款優先受償權（以下簡稱優先權） 放棄 限制 有效 無效 附條件 損害建築工人利益
本文框架如下：
一、優先權的概述；二、優先權放棄或限制的相對方；三、優先權放棄或限制的形式；四、優先權放棄或限制的範圍；五、優先權放棄是否為附條件生效；六、優先權放棄或限制的效力（招標檔案的放棄/中標後的放棄）；七、建設工程施工合同無效，是否影響放棄或限制優先權效力；八、如何認定損害建築工人的利益；九、誰有權主張承包人不享有優先權的主體。
一、優先權的概述
結合《民法典》第807條、《建工司法解釋一》第35-42條及《執行異議和複議規定》第29條，可將優先權概括如下：
1。優先權是與發包人簽訂建設工程施工合同的承包人享有的一項法定優先權，該權利優於抵押權和其他債權，但不得對抗符合《執行異議和複議》具有消費者身份的商品房買受人。2。優先權的行使以質量合格（未完工程質量合格）且根據性質可以折價、拍賣的建設工程為前提，與建設工程施工合同效力、建設工程是否轉讓無關，裝飾裝修具備折價或拍賣條件就的，裝飾裝修工程的承包人亦可行使優先權。3。優先權的範圍以《建築安裝工程費用專案組成》確定的工程造價的範圍為準，發包人逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等排除再優先權範圍之外。4。優先權的起算以發包人遲延支付工程款為起始點，行使期限為18個月。期限屆滿後協商延長付款期限，在不損害第三人利益情況下可認定承包人享有優先權（觀點存疑：若將18個月認定為除斥期間，則不可中止中斷延長，不可“失而復得”）（關於起算點的爭議，不再本文討論範圍）。5。優先權屬於承包人的法定優先權，屬於法定權利，權利則可以自願放棄或有所限制，但不得損害建築工人的利益。
二、優先權放棄或限制的相對方
優先權本身而言，對發包人毫無意義，但發包人在進行專案融資時，出借款項的金融機構等需要辦理土地使用權及在建工程的抵押，此時會向發包人提出要求承包人出具放棄建設工程價款優先受償權的承諾或簽訂相關放棄協議，承諾或協議的當事人/物件可能發生在發承包人之間，承包人與貸款金融機構之間，亦或三方之間。根據《建工司法解釋一》第42條“發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權······”
是不是意味著只有發生在發包人與承包人之間的約定才會發生放棄或限制的法律效力，發生在承包人與貸款的金融機構之間的承諾或協議是否無效？
在大連宏興達建設工程有限公司、吉林銀行股份有限公司大連分行建設工程施工合同糾紛1再審一案中，最高人民法院認為“
宏興達公司向吉林銀行大連分行作出放棄優先受償權的承諾，並非“發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權
”的情形”，以此認定施工單位向貸款銀行出具的單方放棄優先權的承諾不符合法定的形式要件而予以否定性評價，四川省達州市中級人民法院在（2019）川17民終1714號案件中亦如此認定。對此，作者難以認可。
從字面而言，法條內容系“發包人與承包人之間約定放棄或限制優先權······”，但本質而言，發包人與承包人之間只有工程款債權及因欠付工程款而產生的對建設工程享有的法定優先權（或稱之為“從權利”，以欠付工程款為前提），並無所謂的優先順位，產生優先順位的系優先權與抵押權及其他債權，本質上而言，放棄或限制優先權，放棄或限制的是債權的優先順位實現權，該種優先順位發生在優先權人與抵押權及其他債權人之間，承包人向抵押權人或其他債權人放棄優先權，達到了“發包人與承包人之間約定放棄或限制優先權······”之目的，亦達到了發包人融資之意圖。故，承包人向金融機構或建設工程的抵押權人所出具的放棄承諾合法有效。
最高人民法院在處理中國華融資產管理股份有限公司福建省分公司、蘇州市鳳凰建築安裝工程有限公司合同糾紛案2、大連友蘭建築工程有限公司、莊河市林茵置業有限公司建設工程施工合同糾紛3及遼寧省高階人民法院在處理大連宜華建設集團有限公司、北首光源科技（大連）股份有限公司建設工程施工合同糾紛案4中持該種觀點。
三、優先權放棄或限制的形式
《建工司法解釋一》第42條規定“發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權······”，
法律所認可的放棄或限制的形式為“發包人與承包人約定”，但不可拘泥於法律所規定的形式。約定可以是發承包雙方書面協議約定承包人放棄優先權，亦可以發承包、抵押權人三方協議約定、承包人與抵押權人雙方書面協議約定放棄優先權。
另，在“二優先權放棄或限制的相對方”的內容中，承包人向發包人或抵押權人等單方出具承諾均可構成司法解釋所規定的“協議”形式。
除了優先權放棄或限制的形式外，對於是否放棄或限制優先權，需要當事人有明確放棄或限制的意思表示，否則不能推斷當事人具有放棄或限制的意思表示。
在貴陽市建築安裝工程股份有限公司、貴州利爾房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛一案中5，貴州省高階人民法院認為“貴陽建築安裝公司出具的《施工單位具結保證書》載明“如（借款人）貴州利爾房地產開發有限公司不能按要求及時歸還貴行貸款本息，需要處置本單位承建專案或其他資產用於實現貴行債權時，本單位不得以工程款未及時支付為由，阻礙貴行債權的實現。”，
從該保證書的內容來看，貴陽建築安裝公司並未明確表示放棄建設工程價款優先受償權，因建設工程價款優先受償權直接影響工人工資的發放和材料款的支付，故該權利屬於重大權利事項，對重大權利的放棄不能進行推斷，因此放棄建設工程價款優先受償權必須進行明確表示。同時，建設工程價款優先受償權有利於承包人，作為市場主體在正常的情況下也是不會做出放棄該權利行為的
。故貴陽建築安裝公司認為並未放棄建設工程價款優先受償權的主張，本院予以支援。”
四、優先權放棄或限制的範圍
優先權作為承包人的一項重要的法定優先權，在發包人資不抵債、破產時能夠較好的保障承包人的工程款實現的優先權，有效維護建築領域農民工的合法權益，對維護社會穩定起到重要作用。但隨著《建工司法解釋二》及新《建工司法解釋一》的頒佈實施，最高院規定在不損害建築工人利益時的放棄或限制優先權合法有效，這一定程度上對承包人的優先權衝擊很大，鑑於目前建築市場仍處於發包人市場，發包人出於融資目的需要配合金融機構要求承包人出具放棄或限制優先權的協議或承諾。
但如何“放棄”或“限制”，“放棄”或“限制”的範圍如何界定就顯得尤為重要。從字面而言，“放棄”即意味著失去，不再享有優先權，此時承包人的權利即不能優先於抵押權，亦不能優於其他債權。而“限制”所界定的範圍就要小於“放棄”，承包人仍然享有優先權，但優先權的行使要有所約束，最為常見的是金融機構的抵押權“優於”承包人的優先權。“限制”是真限制，但“放棄”亦可能是真限制假放棄。
4。1優先權放棄的範圍
如《建工司法解釋一》第42條規定了承包人放棄優先權原則上有效，但損害建築工人利益的除外。從字面而言，“放棄”即意味著失去，不再享有優先權，此時承包人的權利即不能優先於抵押權，亦不能優於其他債權。但實務當中，若發包人沒有向金融機構融資貸款的需要，亦無必要要求承包人出具放棄優先權的承諾或另行簽訂放棄優先權的協議，
發包人往往是基於向金融機構貸款所需配合金融機構辦理貸款才要求承包人出具放棄優先權的承諾，彼時的真實意圖應是放棄優先順位，而非真正放棄全部優先權
。對於承包人向金融機構出具的放棄優先受償權承諾或明確載明指向特定銀行而放棄優先受償權的協議，不能僅根據字面意思理解“放棄”，而應當根據當事人真實意思及出具承諾函的目的，正確理解其本意。
在河南省高院處理的浙江宏成建設集團有限公司、河南豪嘉置業有限公司建設工程合同糾紛一案中6，河南省高院認為“優先受償權是建設工程承包人的一項重大的法定權利，對該權利的放棄應探究承包人的真實意思並做嚴格解釋，不能僅從字面意思推定當事人的真實意思表示。本案中，
宏成公司放棄優先受償權的承諾物件是周口市農村信用合作聯社，因此並非絕對放棄優先受償權，而僅是放棄了優先受償權的第一順位，屬於相對放棄優先受償權，目的是透過讓渡部分工程的優先受償權使豪嘉公司增強債務的清償能力，而非無條件地放棄優先受償權
。”同樣，在最高人民法院處理的江蘇南通二建集團有限公司、中國工商銀行股份有限公司棗莊薛城支行第三人撤銷之訴一案中7，最高院認為“《承諾函》是南通二建針對特定抵押權人工行薛城支行作出的，故其承諾放棄工程價款優先受償權的意思表示，
是對工程價款優先受償權的相對放棄而非絕對放棄，因該種權利放棄的意思表示不及於浙商公司的其他債權人，而且此种放棄的意思表示僅應視為對法律規定工程價款優先於抵押權受償順位的一種放棄，而非法定權利本身的放棄。”
當然，若承包人向發包人出具的放棄優先權的承諾書或達成相應協議內容明確意思表示真實，則放棄的範圍亦可能是針對發包人的全部債權人放棄優先權。此時，承包人放棄其對發包人享有的建設工程價款債權就建設工程折價或者拍賣的價款優先受償的權利，而在承包人放棄權利後，其工程價款債權就成為無任何擔保的普通債權。
4。2優先權限制的範圍
所謂“限制”，是指承包人對工程價款優先受償權部分權利的放棄，但該种放棄並不會使工程價款優先受償權消滅，
因此又稱相對放棄，既可以是放棄部分工程價款債權額優先受償，也可以是放棄清償順序或者為工程價款優先受償權的行使設定時間、條件等8
。如4。1中所述，限制的範圍是特定的，在限制的範圍中的條件及事實發生根本性的變化後，限制的情形亦消失，則此時承包人可無限制的主張優先權。如承包人出具的函件中針對2021年1月1日的5000萬元貸款放棄優先權，但若2021年1月1日的貸款償還後，發包人又向金融機構貸款5000萬元，則承包人限制優先權的範圍不及於後續的5000萬元貸款，對後續5000萬元貸款所產生的抵押權的順位不優於承包人的優先權。
五、優先權放棄是否為附條件生效
5。1金融機構的債權已經受清償時，承包人放棄優先權已經失去了前提條件
在貴州建工集團第一建築工程有限責任公司、松原市金灘源房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛一案中9，最高人民法院認為：“貴州一建吉林分公司雖曾向九臺商業銀行出具《放棄優先受讓權承諾書》，承諾在金灘源公司結清該行貸款8000萬元前，放棄工程優先受讓權，但金灘源公司在原審中自認上述貸款已經清償，貴州一建放棄工程受讓權或者放棄工程價款優先受償權的前提條件已經不存在，本案沒有證據證明原審判令貴州一建對其承建的工程享有優先受償權可能損害九臺商業銀行的合法權益，金灘源公司主張貴州一建不享有優先受償權，缺乏事實和法律依據。“
5。2 能否以金融機構未按約定發放貸款或款項未用於工程建設等因素導致放棄的條件不成就，主張在被挪用範圍內金融機構喪失優先權
對於此問題，存在兩種截然不同的觀點，作者透過不同的案例分析。
一種觀點認為，沒有明確的意思表示為附條件，不能推斷。
在湖北東昇建設有限責任公司、湖北藍翔置業發展麻城有限公司建設工程施工合同糾紛中10，湖北省高階人民法院認為“從東昇公司2016年2月5日向麻城農商行出具的《承諾書》的內容分析，東昇公司對於藍翔麻城公司使用5000萬元貸款兌付農民工工資的事實予以認可，故其主張麻城農商行違反貸款使用約定的理由不能成立。同時，結合東昇公司2015年11月5日向麻城農商行出具的案涉承諾書的內容分析，東昇公司並未就其放棄優先受償權的承諾附加條件。
綜上，東昇公司向麻城農商行出具的同意放棄工程價款優先受償權的承諾是其單方面意思表示，在依法送達麻城農商行以後即發生法律效力。
”遼寧省高階人民法院（2018）遼民終111號亦持相同觀點（備註：該案經最高人民法院提審決定再審，於2021年9月28日上午9時庭審直播審理，案號（2021）最高法民再193號）
另一種觀點則認為，承包人出具的放棄承諾，完全是基於對發包人及金融機構的信任為前提，相信金融機構能夠及時放貸及發包人能夠按約支付工程款。
在成都農村商業銀行股份有限公司達州分行與冉啟月、四川顏鋒鋁業有限公司、四川省國峰建築工程有限公司建設工程價款優先受償權一案中11，四川省達州市中級人民法院認為“冉啟月出具放棄工程價款優先受償權的承諾是基於本案《最高額授信合同》、《固定資產借款合同》約定顏鋒鋁業公司向第三人成都農商行達州分行借款20000萬元，
冉啟月有理由相信放棄工程款優先受償權是可以促成顏鋒鋁業公司向第三人成都農商行達州分行借款成功，以及顏鋒鋁業公司會用該貸款支付冉啟月工程價款
；再次，
顏鋒鋁業公司與上訴人成都農商行達州分行簽訂的《固定資產借款合同》中約定了成都農商行達州分行監管借款資金的使用，該約定足以讓冉啟月堅信自己能夠足額收回工程價款。而成都農商行達州分行未盡到合同約定的監管義務，導致顏鋒鋁業公司沒有將借款用於工程建設，以至於冉啟月至今沒有足額收取工程款，冉啟月基於善意和信賴優先放棄工程款優先受償權的目的無法實現
。對此，
成都農商行達州分行存在的過錯對冉啟月在顏鋒鋁業公司獲取借款後不能收取工程款具有實質性影響，致目前冉啟月應收工程款尚未得到支付，工程保證金亦尚未得到返還，難以支付建築工人工資
，一審認定冉啟月出具放棄工程價款優先權的承諾損害建築工人利益，對成都農商行達州分行關於冉啟月不享有工程價款優先受償權的主張不予支援正確”。
實踐中還有一種情況，即所謂的
“工程款走賬”
，在金融機構將抵押貸款支付給承包人後，承包人又將相應款項轉付給發包人，此時承包人的優先權能否對抗金融機構的抵押權呢？在清遠市美雅建築工程有限公司、清遠市長利興旅遊服務有限公司建設工程施工合同糾紛一案中12，最高人民法院認為“雖然《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》第一條規定，人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照合同法第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。但是，
合同法第二百八十六條規定的建設工程價款優先受償權的立法目的，主要在於平衡承包人同發包人的其他債權人之間的關係，並非衡平承包人與發包人之間的關係
。故在判斷承包人是否有權依據合同法第二百八十六條主張建設工程價款優先受償權時，不能僅依據承包人與發包人之間的意思表示。本案中，美雅公司作為承包人，依法有權處分自己的權利，但不得損害他人合法利益。
美雅公司在明知由長利興公司賬戶轉入其賬戶內的款項實為長利興公司向其支付的工程款的情形下，仍然按照長利興公司的指示將其賬戶內已收到的相關款項又轉付給案外人，美雅公司對其工程款債權不能順利實現具有過錯。若允許美雅公司將因自己過錯而不能實現債權的損失轉嫁清遠農商行承擔，將有違公平原則。
”
六、優先權放棄或限制的效力（僅針對招標檔案的放棄或限制及標前或中標後的放棄或限制）
6。1 放棄或限制屬於招標檔案內容的效力
正如《建設司法解釋一》第42條所規定“ 發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建築工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支援。”不損害建築工人利益的放棄或限制優先權，屬於合法有效，
將放棄或限制優先權納入招標檔案當中並無違法之處，亦應合法有效
。當然，
若招投標程式無效，則另當別論
（作者觀點詳見：
七、建設工程施工合同無效，是否影響放棄或限制優先權效力
）
6。2標前或中標後的放棄或限制的效力
6。2。1必須招標的工程標前放棄或限制的效力
《建工司法解釋一》第1條規定“ 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第153條第一款的規定，認定無效：（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”。《招標投標法》第55條規定“依法必須進行招標的專案，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”
必須招標的專案，若標前實質性談判當中涉及承包人放棄或限制優先權的，標前協議無效，放棄或限制優先權的內容亦無效
。在大連博源建設集團有限公司與大連益寧房地產開發有限公司、大連成偉置業有限公司建設工程施工合同糾紛一案中13，
遼寧省高院認為“博源公司在2012年12月4日向益寧公司出具的放棄工程價款優先受償權承諾，是在益寧公司對案涉工程未進行招標，博源公司未中標的情況下所作出，違反了《招標投標法》禁止的串通招標和未招先定，侵犯了其他招投標人的公平競爭權，不僅導致了中標行為和中標合同無效，而且放棄工程價款優先受償權的承諾也是無效
。且博源公司在
工程價款優先受償權未成立情形下作出放棄承諾，違反了法定權利不得預先放棄的原則
。”作者認為，此觀點看似邏輯性很強，但實則存在很大問題，因雙方存在串標、實質性談判等事項，違反法律的強制性規定法律予以否定性評價，但無效的民事法律行為並非對當事人無任何法律約束力，承包人基於無效的法律行為而獲得比有效的法律行為更多收益，顯然與違約者/違法者不受益的原則相違背。
最高人民法院認為14：無論預先放棄還是嗣後放棄，在探討承包人放棄建設工程價款優先受償權效力問題時，關鍵要看這一行為是否違背《合同法》第286條的立法本意。可見，《建工司法解釋（二）》在第23條規定的“工程價款優先受償權放棄”包括預先放棄也包括嗣後放棄。也有觀點認為“優先權不得預先放棄，只有工程價款結算完成之後，才可以放棄。
即工程價款結算完成後，承包人放棄優先權，則放棄有效；工程價款結算完成前，承包人承諾放棄優先權，則放棄無效”15
當然，若非必須招標專案，即便標前進行實質性談判內容涉及放棄或限制優先權，該約定合法有效。至於招投標程式是否合法、中標是否有效、中標合同及另行訂立的合同是否有效，視具體情況而定。
6。2。2中標後放棄或限制優先權的效力
最高人民法院認為，
中標後優先權屬於一種“既得權”，對於既得的建設工程價款優先受償權，承包人有權予以拋棄。因為只要不損害第三人利益，民事主體有權放棄其權利
。這裡關鍵的問題在於，承包人嗣後放棄建設工程價款優先受償權是否會損害第三人利益。建設工程價款優先受償權是為保護農民工等建築工人利益而設立。如果承包人放棄建設工程價教優先受償權不影響承包人向農民工等建築工人支付工資報酬，則其放棄行為與立法精神不相違背。
但是，如果承包人放棄建設工程價款優先受償權導致其不能向農民工等建築工人支付工資報酬，則有違立法精神，因此這種情況下放棄建設工程價款優先受償權則應無效16。
作者認為，優先權系承包人保障工程價款債權得以清償或優先清償的重要實體權利，屬於工程價款支付的重要內容，應當認定為施工合同的實質性內容。根據《招投標法》第46條“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”及《建工司法解釋一》第22條“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標檔案、投標檔案、中標通知書載明的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標檔案、投標檔案、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支援。”之規定，
發承包簽訂建設工程施工合同後，發包人要求承包人背離招投標檔案、中標通知書及建設工程施工合同的內容出具放棄或限制優先權的承諾或協議的，應當認定為背離合同實質性內容而無效，即放棄或限制優先權的承諾或協議無效
（備註：
另有觀點認為，應以招投標檔案為依據，是否無效尚存爭議）。
七、建設工程施工合同無效，是否影響放棄或限制優先權效力
乍一看
，建設工程
施工合同無效，無效合同對雙方當事人不具有法律約束力，若放棄或限制優先權的約定屬於建設工程施工合同內容，則放棄或限制優先權的約定亦無效
。若在建設工程施工合同以外出具放棄或限制優先權的承諾，或就放棄或限制優先權單獨簽訂的協議，則效力存疑。以上觀點，看似合理通順，
實則對優先權的性質理解存在誤區
。《民法典》第807條及《建工司法解釋一》第35條、第37條、第38條、第39條較為全面規定了優先權的行使條件，
並沒有說明合同效力是否影響優先權的行使，實則正面迴應了即便合同無效也不影響承包人優先權
（
備註：需對合同無效的原因分析，若因違反建設工程規劃審批手續，則優先權有無受影響
），同理，
施工人放棄或限制優先權與建設工程施工合同的效力無關，即便建設工程施工合同無效，承包人放棄或限制優先權的行使，仍有效
。但若存在本文中“
六、優先權放棄或限制的效力（僅針對招標檔案的放棄或限制及標前或中標後的放棄或限制
）”的情形，應以此認定相應的效力。
八、如何認定損害建築工人的利益
放棄或限制的附條件及損害建築工人利益，是突破放棄或限制優先權的兩大法寶。一種觀點認為應根據結果導向判斷是否損害建築工人利益。
如果承包人與發包人約定放棄或者限制優先權，導致其工程款債權不能實現，進而造成其資產負債狀況惡化，以至於不能支付建築工人工資，則該放棄或者限制優先權的行為就違背了《合同法》第286條制度的本意
。在判斷放棄或限制是否損害建築工人利益時，要看承包人這一行為是否影響其整體清償能力，要將承包人整體的資產負債情況以及現金流情況是否因此惡化到影響建築工人工資支付的程度作為主要的考量因素17。
另一種觀點認為
，對於損害時點的判斷，
必須以放棄或者限制建設工程價款優先受償權的約定作出之時為判斷時點，而不能是為了所謂保護建築工人利益而去違背民事法律行為效力的基本理論
。如果我們簡單的以嗣後的承包人經濟狀況惡化而去推翻之前的約定，則不但契約的約束力蕩然無存，而且必然造成其後順位的抵押權人等因其權益無法得到充分的保證而不敢再與當事人為交易行為，這個後果顯然較之所謂發包人或抵押權人強迫承包人接受放棄限制條款的後果更為嚴重18。
作者亦認可此觀點在中國華融資產管理股份有限公司福建省分公司、蘇州市鳳凰建築安裝工程有限公司合同糾紛一案中19，最高人民法院認為“本案中，尚無證據顯示蘇州鳳凰公司出具的《承諾書》存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無效的法定情形，但華融福建省分公司的訴訟主張能否得到支援，仍要討論蘇州鳳凰公司放棄建設工程價款優先受償權的承諾，是否客觀上產生了損害建築工人利益的後果。······。後經法院裁定，
蘇州鳳凰公司亦進入破產清算程式。以上事實足以說明，在本案中，若還允許蘇州鳳凰公司基於意思自治放棄建設工程價款優先受償權，必然使其整體清償能力惡化影響正常支付建築工人工資，從而導致侵犯建築工人利益
。華融福建省分公司雖主張政府部門墊付的建築工人工資已經透過執行款項得到了受償，但是蘇州鳳凰公司取得相應執行款正是其行使建設工程價款優先受償權的結果。一審法院認定《承諾書》中蘇州鳳凰公司放棄優先受償權的相關條款因損害建築工人利益而無效，並無錯誤。”
九、誰有權主張承包人不享有優先權的主體
《民事訴訟法》第56條“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟。
對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關係的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。
人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務。”
在承包人提起的涉及優先權的建設工程施工合同中，對建設工程享有抵押權的金融機構與承包人有無優先權在法律上有利害關係，可以作為第三人參加訴訟，有權對抗承包人所享有的優先權。而一般債權人，案件的處理結果僅與其存在事實上利害關係，並不具有法律上的利害關係，而存在事實上利害關係的第三人並不能提起第三人撤銷之訴20
。作者認為，亦不能作為第三人參加訴訟。對於是否有法律上的利害關係，應以《全國法院民商事審判工作會議紀要》第120條規定判斷，但金融機構的抵押權明顯與承包人的優先權存在法律上的利害關係，可以作為第三人參加訴訟或提起第三人撤銷之訴。
因作者水平、閱歷有限，部分觀點難免存在錯誤或不當之處，望批評指正。
（完）
參考資料：
1。最高人民法院 （2019）最高法民申3850號
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