本文僅為對法律條文的解讀，不作為對任何案件的法律意見。
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北京市隆安律師事務所上海分所
路敬宇律師
正文開始
上海市作為中國改革開放的橋頭堡，正在吸引更多的外國人來華工作。《外國人在中國就業管理規定》雖然規定外國人與用人單位之間的爭議可以適用勞動法和勞動人事爭議調解仲裁法，但除了對外國人在中國工作時工資不低於當地最低工資標準，以及工作時間、休息休假、勞動安全衛生以及社會保險按國家有關規定執行作出規定外，其他勞動權利義務並未作出規定。這就導致，在實踐中容易出現外國人沒有就業證或其他證件從而與用人單位之間勞動關係不明，淪落為“打黑工”，以及對於外國人其他勞動權利義務能否適用勞動合同法等的規定等問題。
實踐中外國人勞動爭議多種多樣，在本文中將以上海市法院系統中三起典型的外國人勞動爭議案件進行分析，希望藉此文提醒用人單位和勞動者，規範用工，維護自身合法權益。
案例1：RAF與上海某廣告設計有限公司勞動爭議糾紛案件（（2018）滬01民終11138號）
裁判要旨：
1、外籍員工請求用人單位為其辦理就業許可證不屬於人民法院受理範圍，
2、用人單位履行了為外籍員工辦理就業許可證的手續，但因審批部門原因未予核准，該期間外國人不具有勞動者身份，雙方應認定構成勞務關係。
基本案情：
RAF原在上海某公司工作，並辦理了合法就業手續，後因個人原因準備入職上海某廣告設計公司並簽訂書面勞動合同及補充協議，並辦妥了前一家公司的外國人就業證遷移登出證明。後廣告公司為RAF辦理了外國人來華工作許可證的申請手續，但未辦理成功。但在此期間RAF仍在廣告公司工作。因遲遲未能辦理許可手續，RAF向公司發函催告，此後雙方解除勞動合同。RAF提起仲裁，請求：1、辦理《外國人工作許可證》；2、支付自2018年1月起至辦結《外國人工作許可證》期間的工資，按每月40，500元。
涉訴情況：
上海市勞動人事爭議仲裁委員會以RAF主體不適格為由，不予受理。
一審（金山法院）經審理認為：由於廣告公司在未能為RAF辦理《外國人工作許可證》的情況下，聘用其在公司工作，不符合我國勞動關係成立的條件，故雙方之間的關係應認定為勞務關係。由於辦理《外國人工作許可證》並非人民法院審理勞動爭議案件的受理範疇，故對RAF要求形家公司為其辦理2017年3月17日至2018年5月11日期間《外國人工作許可證》的訴訟請求，不作處理。2018年1月22日至2018年5月11日期間，RAF未為廣告公司提供勞務，RAF並未提供證據證明雙方對此作出過相關約定，故對RAF要求廣告公司支付該期間工資的訴訟請求不予支援。
二審（一中院）：駁回上訴，維持原判。
案例2：蔡某某與上海某科技公司勞動爭議案件（（2017）滬02民終4532號）
裁判要旨：
臺灣居民在大陸用人單位工作期間，未按照規定辦理臺港澳人員就業證的，不存在勞動關係；
外國人因未辦理就業證與用人單位之間形成的勞務關係不受勞動法律、法規調整，外國人依據勞動法律法規主張違法解除賠償金沒有法律依據；
在此基礎上外國人與單位也未約定單方解除勞務關係賠償金的，外國人主張解除勞動合同賠償金沒有雙方約定的事實依據。
基本案情：
蔡某某於2009年進入上海某科技公司擔任品管副理，2015年9月因病回臺治療，未辦理請假手續，2015年10月回公司上班執11月4日。在此期間，2006年6月15日至2007年5月19日，蔡某某申領辦理了在崑山某公司工作的臺港澳人員就業證。2009年7月13日至2010年4月6日，蔡某某申領辦理了在崑山某電子五金有限公司工作的臺港澳人員就業證。2016年5月26日至2018年5月19日，蔡某某申領辦理了在蘇州某汽車零部件製造有限公司工作的臺港澳人員就業證。但始終未辦理上海某科技公司的就業證。2016年1月11日，上海某科技公司向蔡某某傳送電子郵件，通知其自2015年12月1日起視為自動離職。蔡某某遂提起仲裁，要求支付違法解除勞動合同賠償金。
涉訴情況：
上海市勞動人事爭議仲裁委員會：對蔡某某仲裁請求不予受理。
一審（嘉定法院）經審理認為：臺港澳人員的就業單位應當與就業證所註明的用人單位一致，用人單位變更的，應當由變更後的用人單位為臺港澳人員重新申請辦理就業證。蔡某某於2009年9月至2015年11月4日期間在上海某科技公司工作。蔡某某系臺灣居民，未在上述時間辦理在內地工作的臺港澳人員就業證，因而雙方不存在勞動關係，雙方間勞務用工關係不受勞動法律、法規調整，蔡某某依據勞動法律、法規規定，主張違法解除勞動合同賠償金，沒有法律依據。同時，雙方亦未約定上海某科技公司單方面解除勞務用工關係，應支付蔡某某違法解除勞動合同賠償金，因此，蔡某某主張解除勞動合同賠償金，亦無雙方約定的事實依據。
二審（二中院）：駁回上訴，維持原判。
案例3：上海某幼兒園與AMANDA勞動合同糾紛案件（（2020）滬01民終2047號）
裁判要旨：
1、外國人與用人單位可以在勞動合同中約定超出中國勞動合同法規定範圍的違約金。
2、不同語言版本的勞動合同中對勞動者權利義務約定相矛盾的，除非雙方另有約定，應以中文版本為準。
基本案情：
AMANDA於2018年8月20日進入幼兒園處擔任教師一職。雙方簽訂有期限自當日起至2019年8月19日止的聘用合同。該聘用合同約定當事人一方要求解除合同，應提前30天以書面形式向另一方提出，30天以後方可解除合同。當事人一方不履行合同或未完全履行合同所規定的義務，即為違反合同，應當向另一方支付800-3，000美元或相當於受聘方月工資3到10倍數額人民幣的違約金。如雙方認為有必要約定確切數額或更高或更低的違約金，應當在合同附件中寫明。雙方另簽訂了英文版的外籍人士僱傭協議，該協議1。5條載明，固定期限合同的教師，如果要辭職，需要至少提前兩個月通知。為了儘量減少對於上課干擾，該等辭職最好在學年結束時生效。
2019年1月11日，AMANDA向幼兒園提出辭職，並實際工作至同年2月22日。2019年3月18日，幼兒園向上海市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求AMANDA支付幼兒園違反聘用合同違約金230，000元及其他賠償責任。
涉訴情況：
上海市勞動人事爭議仲裁委員會裁決：不予受理。
一審（閔行法院）經審理認為：
關於違約金：幼兒園、AMANDA間簽訂有聘用合同，為AMANDA辦理了外國人就業許可證，雙方間系勞動關係，應適用《中華人民共和國勞動合同法》等相關規定。根據《中華人民共和國勞動合同法》第23條之規定，勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。顯然本案不屬於該規定之情形，摩根亨利幼兒園此項訴請，於法無據，一審法院實難支援。
關於其他賠償責任：因雙方簽訂了中外文兩份勞動合同，但關於AMANDA提前解除通知期的約定並不一致，中文版本約定1個月，英文版本約定2個月。因AMANDA系外籍人士，在幼兒園為AMANDA辦理外國人工作許可證時向有關部門提供了中文版聘用合同，該聘用合同對幼兒園、AMANDA雙方均具有約束力。應以中文版合同為準，AMANDA的行為未違反其中提前解除通知期的約定，不應承擔賠償責任。
二審（一中院）認為：
1、根據《外國人在中國就業管理規定》第二十二條、第二十三條的規定，外國人在最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、社會保險等方面可適用我國勞動標準。在上述規定之外約定或履行的其他勞動權利義務，則應按當事人之間的書面勞動合同、單項協議或其他協議以及實際履行的內容予以確定。因此，本案的雙方當事人可以在合同中約定違約金。
2、根據《上海市勞動合同條例》第九條第二款的規定，勞動合同應當用中文書寫，也可以同時用外文書寫，雙方當事人另有約定的，從其約定。同時用中、外文書寫的勞動合同文字，內容不一致的，以中文勞動合同文字為準。故雙方對於提前解除通知期的約定應以中文版《聘用合同》為準。
案例4：CRB與上海德國學校勞動合同糾紛案件（（2016）滬02民終9210號）
裁判要旨
：勞動合同中對合同期滿終止勞動關係的法律後果未做明確約定，應當按照《勞動合同法》的相關規定支付經濟補償金。
基本案情：
外籍人士CRB於2011年1月10日入職上海德國學校。雙方簽訂了書面勞動合同。2015年7月31日，勞動合同到期終止。CRB於2015年9月16日申請仲裁，要求上海德國學校支付終止勞動合同經濟補償、2013年8月1日至2015年7月31日期間的福利待遇差額及上述福利待遇差額的25%經濟補償金。
涉訴情況：
上海市勞動人事爭議仲裁委員會裁決：上海德國學校支付CRB終止勞動合同的經濟補償73，588。50元，對CRB的其他請求不予支援。
一審（青浦法院）經審理認為：關於終止勞動合同的經濟補償金。外國人在國內就業的，僅在最低工資標準、工作時間、休息休假、勞動安全衛生以及社會保險五個方面適用我國勞動基準法的規定，其餘事項可按照雙方約定或實際履行的內容予以確定。現CRB、上海德國學校之間簽訂的勞動合同於2015年7月31日到期終止，而CRB、上海德國學校未就終止勞動合同的經濟補償金作出約定，故CRB要求上海德國學校依據《勞動合同法》支付不續簽勞動合同的經濟補償金81，765元的訴訟請求缺乏依據，不予支援。對上海德國學校要求不支付CRB終止勞動合同的經濟補償金73，588。50元的訴訟請求，予以支援。
二審（二中院）認為：《中華人民共和國勞動合同法》對於用人單位支付勞動者經濟補償金適用的情形有明確的規定。CRB系外籍人員，辦理了外國人就業證並在中國境內就業，所以CRB與上海德國學校之間建立了合法的勞動合同關係，應受到《勞動合同法》的保護。本案中，CRB、上海德國學校間的勞動關係因勞動合同到期終止。
鑑於雙方在勞動合同中對合同期滿終止勞動關係的法律後果未做明確的約定，因此雙方應當按照《勞動合同法》的相關規定履行。
根據《勞動合同法》的規定，用人單位在勞動合同到期後未與勞動者續訂勞動合同的，應當支付經濟補償金。據此，CRB要求上海德國學校支付經濟補償金的請求成立，應予支援。仲裁委員會裁決上海德國學校支付CRB終止勞動合同經濟補償金73，588。50元無不當。
一審法院對此判決有誤，本院予以更正。
魔盒說：
用人單位招用外國人在中國工作，應當按照規定為其辦理相應的就業證明檔案，並且實際用人單位應當與就業證上記載的用人單位相一致，同時外籍勞動者在找工作的時候也應當提高保護自身合法權益的意識，與用人單位簽訂書面勞動合同並要求用人單位為其辦理就業證；
外籍勞動者在更換工作時，應當重新辦理就業證，並應當注意不要出現因自身原因導致就業證無法稽核的後果；
用人單位在與外籍勞動者簽訂勞動合同時，就最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、社會保險等方面應當遵守我國相關法律之規定，對此之外的其他勞動權利和義務，可以自行約定。
如果對於除最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、社會保險等方面的權利義務未作明確約定，是否可以參照中國勞動法律之規定，在審判實踐中存在爭議。
民訴法規定：外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴，需要委託律師代理訴訟的，必須委託中華人民共和國的律師。