原載於
《法學雜誌》2021年第9期
，
本公眾號將對文章分章節連載，前後共3篇。
【作者】劉憲權
（華東政法大學刑事法學研究院院長、教授、博士生導師）；黃 楠（華東政法大學刑事法學研究院研究員、博士研究生）
【來源】《法學雜誌》2021年第9期“特稿”
【基金專案】本文為國家社會科學基金重大專案“網路時代的社會治理與刑法體系的理論創新”（專案編號：20&ZD199）的階段性研究成果
圖/視覺中國
三、最新修正案新增罪名及調整後罪名的具體適用
如前所述，高空拋物、妨害安全駕駛行為與以危險方法危害公共安全罪均可能發生競合問題。根據《刑法》第291條之一第2款以及第133條之二第3款的規定，高空拋物、妨害安全駕駛行為同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定進行定罪處罰。但對於發生在最新修正案生效之前未經審判或判決未確定的高空拋物、妨害安全駕駛行為能否適用高空拋物罪和妨害安全駕駛罪，即最新修正案增設的高空拋物罪和妨害安全駕駛罪是否具有溯及力？這一問題無論理論界還是實務界均存在不小的爭議，從而引發司法適用困境。以高空拋物罪為例，2021年3月1日，最新修正案施行首日，江蘇省溧陽市人民法院進行了全國首例高空拋物案的宣判（以下簡稱“高空拋物罪全國首例”），［12］此案一出，雖然對於高空拋物罪的適用具有宣示意義，但該案的處置妥當與否值得商榷。
根據現有報道對“高空拋物罪全國首例”的資訊披露，本案被告人並未造成人身傷害或重大財產損失的嚴重後果，基於此，按照行為時的《刑法》規定，被告人高空拋物的行為是否構罪存在兩種情形：
第一種情形是被告人高空拋物的行為不具有危害公共安全的可能，不成立以危險方法危害公共安全罪；而且未造成人身傷害或財產損失的嚴重後果，亦無法成立其他犯罪，也即該種情形按照行為時法不構成犯罪。雖然刑法新設高空拋物罪，但根據刑法溯及力“從舊兼從輕”的原則，該種情形應當適用刑法原條文，以無罪處理。
第二種情形是被告人高空拋物的行為具有危害公共安全的具體危險，且與放火、決水、爆炸等方法的危害性相當，按照《刑法》原規定成立以危險方法危害公共安全罪。而按照最新修正案規定，該種情形構成高空拋物罪。對此，有觀點認為，高空拋物罪的法定最高刑為一年有期徒刑，明顯輕於以危險方法危害公共安全罪，即與《刑法》原規定相比，最新修正案的處刑較輕，上述第二種情形應當適用最新修正案，以高空拋物罪認定。筆者不同意這一觀點，此觀點的主要問題在於並未注意到高空拋物罪有第2款競合條款的實際存在。最新修正案生效之前的高空拋物行為若成立以危險方法危害公共安全罪，在最新修正案生效之後理應存在以危險方法危害公共安全罪和高空拋物罪競合的問題。也即此時行為人的行為仍應構成以危險方法危害公共安全罪（從舊），而不能成立高空拋物罪。若對於最新修正案生效之前構成以危險方法危害公共安全罪的高空拋物行為，在最新修正案生效之後認定為高空拋物罪，則會導致罪刑失衡的情況出現。因為構成以危險方法危害公共安全罪的高空拋物行為若發生在最新修正案生效之後，只能按照重罪，即以危險方法危害公共安全罪認定。行為人實施了性質完全一樣的行為，卻因為行為分別發生在最新修正案生效前和生效後而得到截然不同、甚至相反的處理結果，顯然是不合理的。由此可見，在最新修正案生效之前未經審判或判決未確定的高空拋物行為都不存在適用高空拋物罪的可能，“高空拋物罪全國首例”的定性顯然存在錯誤，應予以糾正。
由於妨害安全駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪同樣存在競合的可能，因此，對於發生在最新修正案生效之前未經審判或判決未確定的妨害安全駕駛案件的處理，理應與上述對高空拋物案件處理一樣，即在最新修正案生效之前未經審判或判決未確定的妨害安全駕駛行為，同樣不存在適用妨害安全駕駛罪的可能。
如前所述，與高空拋物罪和妨害安全駕駛罪不同，催收非法債務罪的增設是對原本被錯誤解釋為尋釁滋事罪的催收非法債務行為進行“降格”處理，因而對於最新修正案生效之前未經審判或判決未確定的催收非法債務行為，應適用催收非法債務罪。需要特別提出的是，關於催收非法債務罪的內容在《草案》的二審稿中發生了變化，原本一審稿中催收非法債務罪第2款的內容“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”被刪除了。比較高空拋物罪、妨害安全駕駛罪和催收非法債務罪，我們可以看到，在最新修正案設立這三個罪名之前，高空拋物行為、妨害安全駕駛行為以及以非法方式催收非法債務的行為均被相關司法解釋或司法檔案進行犯罪化處理，為防止司法實踐對於上述行為一概以重罪適用，於是立法者分別增設三個相應輕罪以實現妥當的處罰。然而，不同於高空拋物罪和妨害安全駕駛罪，催收非法債務罪在二次審議中刪除了競合適用條款的規定。立法者的這一“舉動”並非隨意為之，而是具有特別用意。正是因為高空拋物與妨害安全駕駛的行為具有構成以危險方法危害公共安全罪等重罪的可能，所以立法者透過規定競合適用條款，防止將符合以危險方法危害公共安全罪等重罪的行為錯誤認定為高空拋物罪、妨害安全駕駛罪等輕罪。相反，在催收非法債務罪中特意刪除競合適用條款，目的就在於排除司法實踐中催收非法債務的行為適用尋釁滋事罪的可能。有鑑於此，對於最新修正案生效之前未經審判或判決未確定的催收非法債務行為，根據原相關司法檔案規定以尋釁滋事罪認定，而根據最新修正案卻只能以催收非法債務罪認定。根據我國《刑法》“從舊兼從輕”的溯及力原則，由於最新修正案增設的催收非法債務罪的法定刑較輕，所以此種情況只能以催收非法債務罪認定。
關於最新修正案中“入罪式”的修訂，其所規制的行為在最新修正案生效之前未被刑法評價為犯罪，根據刑法溯及力的適用原則，對此行為不應認定為犯罪。然而，在增設妨害藥品管理罪之前，原先生產、銷售“以假藥論”的藥品行為按照《刑法》原條文的規定構成生產、銷售假藥罪，2019年修正的《藥品管理法》將“以假藥論”的藥品排除在“假藥”的範圍之外，相關行為則不再構成生產、銷售假藥罪。為保持對涉藥品犯罪懲治力度，立法者將此前“以假藥論”的情形以及違反藥品生產質量管理規範的行為等單獨增設為妨害藥品管理罪。此時，若生產、銷售“以假藥論”的藥品行為發生在《藥品管理法》修正之前，在最新修正案生效後接受審判的，究竟是根據“中間法”認定為無罪，還是依據比行為時法（生產、銷售假藥罪）處刑更輕的妨害藥品管理罪定罪處罰呢？這涉及到“中間法”的適用問題。
對此，理論界存在兩種觀點：一種觀點認為，只要行為時法與裁判時法之間存在過“中間法”，“中間法”就應當納入適用的範圍，對行為人適用最為有利的法律。［13］另一種觀點認為，新舊刑法的比較只能考慮行為時法與裁判時法，“中間法”不存在適用的可能。［14］應當看到，第二種觀點能夠得到現有刑法規定的支援，我國《刑法》第12條確實只規定了行為時法和裁判時法的選擇，並未涉及“中間法”能否適用的問題。而且這種“看兩頭，棄中間”的做法實際上並沒有侵害行為人的信賴利益。因為只有行為時法和裁判時法才會發生對行為評價的問題，即當行為人實施行為時自然會產生對自己行為是否違反《刑法》規定的評價，而在對行為人行為進行裁判時，則當然會產生司法工作人員運用法律對行為人的行為進行評價的過程。“中間法”的出現只是立法中的一個過渡，是法律本身的變化，並沒有發生對行為人行為的實質評價。［15］因此，對於發生在《藥品管理法》修正之前，而在最新修正案生效後接受審判的生產、銷售以假藥論的藥品行為，應當根據裁判時法認定為妨害藥品管理罪。
值得一提的是，“看兩頭，棄中間”的做法並不是絕對的。筆者認為，當“中間法”對行為人的行為發生過實質評價時，例如，案件已經進入刑事訴訟程式，法律條文發生過變化，此時則不能採用“看兩頭，棄中間”的做法，而應當將“中間法”納入適用的範圍。因為案件進入刑事訴訟程式後，司法機關實際上已經開始運用刑法條文對行為人的行為進行評價，若此後刑法條文發生了有利於行為人的變化，但基於各種原因一直到發生變化後的刑法條文生效後才審判的，此時若不將“中間法”納入溯及力考慮的範圍，顯然可能侵害行為人的信賴利益，而且也違背罪刑法定原則中有利於被告的根本精神。因此，生產、銷售以假藥論的藥品行為發生在《藥品管理法》修正之前，被立案偵查後，《藥品管理法》進行修改，此時行為人的行為不再構成生產、銷售假藥罪，即便是在最新修正案生效之後審判的，也不能認定為妨害藥品管理罪。
引注：
［12］2020年，溧陽家住三樓的徐某某與王某某因言語不和發生爭執，徐某某一時激憤，從廚房拿出一把菜刀，王某某見狀上前奪刀未果，徐某某將菜刀拋擲至樓下公共租賃房附近。樓下居民發覺後向樓上質問，徐某某聽到質問聲後，又去廚房拿第二把菜刀，王某某再次上前奪刀未果，徐某某又將第二把菜刀拋擲至樓下公共租賃房附近，樓下居民見狀報警。溧陽法院經審理後認為，被告人徐某某高空拋物行為雖未造成人身傷害或重大財產損失的嚴重後果，其從建築物拋擲物品行為已經構成高空拋物罪。法院依法判決被告人徐某某犯高空拋物罪，判處有期徒刑6個月，並處罰金2000元。
［13］參見曲新久：《論從舊兼從輕原則》，載《人民檢察》2012年第1期。
［14］參見蘇惠漁主編：《犯罪與刑法理論專題研究》，法律出版社2000年版，第78頁。
［15］參見劉憲權：《我國刑法中溯及力相關問題探論》，載《政治與法律》2007年第3期。
編輯：清明君
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