文/顏毅豪律師
廣東丹柱律師事務所刑事部主任、專職律師
筆者此前曾撰文討論刑事案件二審發回重審的辯護技巧（刑事案件二審發回重審辯護技巧經驗總結、刑事二審案件發回重審的技巧），介紹了刑事案件二審發回重審的法定事由，即一審審判存在程式違法，或者一審判決存在事實不清、證據不足的情形。由此，刑事案件經二審法院裁定發回重審，一般由原審判人民法院按照一審普通程式重新審理。筆者結合辦案經驗，和大家分享刑事案件發回重審的相關要點。
一、因一審審判程式違法導致發回重審的案件，重審未必不能減輕被告人的刑罰
有觀點認為，因一審審判程式違法導致發回重審的刑事案件，只要重新進行的一審程式糾正此前的程式違法行為，嚴格按照法律規定的程式進行審理即可，重審後判處的刑罰一般與原判刑罰沒有區別。
果真如此嗎？未必！
我們來看《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第四十條第1款的規定：“第一審人民法院對被告人及其辯護人排除非法證據的申請未予審查，並以有關證據作為定案根據，可能影響公正審判的，第二審人民法院可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。”該條規定的程式違法之處，是指一審法院在一審程式中對被告人及其辯護人提出的非法證據排除申請未依法審查並以有關涉嫌非法取得的證據作為定案根據。
由此，
重新進行的一審普通審判程式，就要依法審查非法證據排除申請，經審查，對相關證據取得的合法性有疑問的，就要組織召開庭前會議或者透過庭審調查程式聽取意見，解決證據的合法性問題。
若非法證據經人民檢察院主動排除或者人民法院決定排除的，則案件的證據情況將發生重大變化，被排除的非法證據關乎定罪或者量刑的，將使得被告人可能被宣告無罪或者使得量刑減輕。
此外，重新進行一審審理，會使得案件產生無限可能，如：新證據、新情況的出現，檢察院主動撤回起訴；原一審沒有出庭作證的證人，在重審中出庭作證；以及重新鑑定等。所以，即便是因程式違法而發回重審的案件，也要想盡辦法創造條件改變原一審所判刑罰。
二、被告人上訴，檢察院沒有抗訴的發回重審案件，受上訴不加刑原則限制，沒有法定情形的，重審審理後，不得作出對被告人不利的實質改判
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《法院適用刑訴法解釋》）第四百零三條第1款規定：“被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴，人民檢察院未提出抗訴的案件，第二審人民法院發回重新審判後，除有新的犯罪事實且人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。”
據此，對於原一審只有上訴沒有抗訴而發回重審的案件，除了有新的犯罪事實並且檢察院補充起訴的，不得對被告人加重刑罰。在這裡，有幾個細節問題需要明確：
1.何為“加重刑罰”
《法院適用刑訴法解釋》第四百零一條第1款是這麼規定的：“審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得對被告人的刑罰作出實質不利的改判，並應當執行下列規定：
（一）同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰；
（二）原判認定的罪名不當的，可以改變罪名，但不得加重刑罰或者對刑罰執行產生不利影響；
（三）原判認定的罪數不當的，可以改變罪數，並調整刑罰，但不得加重決定執行的刑罰或者對刑罰執行產生不利影響；
（四）原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長緩刑考驗期；
（五）原判沒有宣告職業禁止、禁止令的，不得增加宣告；原判宣告職業禁止、禁止令的，不得增加內容、延長期限；
（六）原判對被告人判處死刑緩期執行沒有限制減刑、決定終身監禁的，不得限制減刑、決定終身監禁；
（七）原判判處的刑罰不當、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑。原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效後，依照審判監督程式重新審判。”
此外，《最高人民法院研究室關於上訴不加刑原則具體運用有關問題的答覆》（法研〔2014〕6號）亦規定了：“對於原判數罪的上訴案件，在不超過原判決定執行的刑罰，且對刑罰執行也無不利影響的情況下，可以將其中兩個或者兩個以上的罪名改判為一罪並加重該罪的刑罰。”
由此可見，只有上訴沒有抗訴的發回重審案件受“上訴不加刑”原則限制，不得“加重刑罰”是指不得加重決定執行的刑罰，但可以改變罪數、調整個別罪名的刑罰；也可以改變宣告刑，但不得加重執行刑。
同時，需要注意的是，若原一審法院判處有期徒刑十年以上但罪名不在《刑法》第八十一條第2款規定的“因故意殺人、強姦、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子而不得假釋”之列，重審判決改變罪名在此範圍的，若仍維持十年以上的有期徒刑的，則會對刑罰執行產生不利影響，實質加重了刑罰！在這種情況下，改變罪名的，必須相應的對刑期進行下調。
此外，鑑於在刑罰執行中，罪名的不同會導致服刑人員減刑幅度的差異，筆者認為，應結合實際的減刑政策，若更改罪名會導致被告人將來減刑幅度不利的，也屬於“對刑罰的實質加重”。
2.何謂“新的犯罪事實”
“新的犯罪事實”，既包括定罪事實，也包括量刑事實，是指原《起訴書》中已經起訴的指控事實之外的犯罪事實（即原《起訴書》中沒有指控的犯罪事實），而非原起訴犯罪事實範圍內的新事實。因此，若是對於原《起訴書》中已經指控的犯罪事實提供新的證據，如針對涉案數額提供新的《司法會計報告》、《價格認定報告》等，由於並沒有原《起訴書》指控的犯罪事實之外的新事實出現，即便公訴機關變更起訴或者補充起訴的，不屬於法律規定的“有新的犯罪事實且人民檢察院補充起訴”的可突破原判刑罰情形，重審判決刑罰依然要受到原一審判處刑罰的限制。
對此，我們可以看《刑事審判參考》總第100集第1025號案例“李亞明、鍾兆桂、伍斯雲等故意傷害案”的裁判理由評述：“修訂後的刑事訴訟法對“發回重審不加刑”原則規定了例外情形，即“有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴”。對這一例外情形如何理解，實踐中存在一定爭議。有觀點認為，“新的犯罪事實”指的是案件事實，包括定罪事實和量刑事實，對於發回重審的案件，如出現新的量刑事實，應當根據重審查明的事實對被告人定罪量刑，不受發回重審不加刑的限制。我們認為，上述觀點不可取，應當從立法本意出發正確理解上述例外規定。
第一，新的犯罪事實是指原起訴書中沒有指控的犯罪事實。根據通常及字義的理解，結合法條上下文，新的犯罪事實應當是指原起訴書中沒有指控的犯罪事實，既包括定罪事實，也包括量刑情節的事實。
第二，必須是人民檢察院補充起訴的新的事實。如果人民檢察院沒有補充起訴，即使有新的犯罪事實，也不得加重被告人的刑罰。根據刑事公訴案件不訴不理的訴訟原則，人民法院不能審理人民檢察院沒有起訴指控的犯罪事實。只有同時具備上述兩個條件，原審法院根據重審時查明的新的犯罪事實，才能對被告人加重刑罰；如果新的犯罪事實不成立，亦不能加重被告人的刑罰。對於原判決中認定數額有誤、自首、立功、主從犯、既未遂等量刑情節不當的情況，均不屬於發現了“新的犯罪事實”，一律不得加重刑罰。
第三，如果允許糾正後改判，會導致處理不平衡與不公平的情況發生。根據刑事訴訟法第二百二十五條第一款第三項的規定，原判決事實不清楚或者證據不足的，第二審法院可以在查清事實後改判，也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。也就是說，對於“原判決事實不清楚”的案件，第二審法院有兩種結案方式：一是查清事實後改判。在這種情況下，根據上訴不加刑原則，無論是原判決認定的犯罪事實不清，還是認定的量刑情節事實有誤，二審法院查清事實後，均不得加重被告人的刑罰。二是發回原審人民法院重新審判。二審法院基於原判決認定被告人的量刑情節事實有誤而將案件發回重審，原審法院重新審理時就可能加重被告人的刑罰。如果二審法院選擇不同的結案方式，就會產生兩種明顯不同的結果，這樣的裁判結果實質上有悖於上訴不加刑原則，不利於當事人上訴權的行使，有損法律的權威和公正。從這一角度考慮，重新審理時不能僅因變更認定被告人的量刑情節而加重被告人的刑罰。”
從這一參考案例可以看出，對於“新的犯罪事實”的認定，是受原《起訴書》指控事實範圍的嚴格限制，必須是原《起訴書》沒有指控的新的犯罪事實或者量刑事實，因此，對於認定數額有誤、重新鑑定等情況不屬於“新的犯罪事實”。同時，受“上訴不加刑”原則的限制，若出現新的可能導致加重被告人刑罰的量刑事實，也不得在重審中加重被告人的刑罰。
三、發回重審案件宣判後，人民檢察院抗訴的，能否加重刑罰
對於有新的犯罪事實出現且人民檢察院補充起訴的案件，發回重審可以加重對被告人的宣告刑，這種情況下，若人民檢察院認為重審一審量刑不當提出抗訴的，二審當然可能會加重刑罰。但沒有這一法定條件，人民檢察院抗訴的，能否加重刑罰呢？
首先需要說明的是，發回重審一審的案件，與普通一審案件不同。普通的一審刑事案件，人民檢察院抗訴的，是可能加重被告人刑罰的。但，發回重審一審的案件（指原來只有上訴沒有抗訴的發回重審案件），先天要收到“上訴不加刑”原則的限制，再審一審判決後，人民檢察院抗訴的，二審判決仍然要受到“原審刑罰”的限制。
對此，《法院適用刑訴法解釋》第四百零三條第2款是這麼規定的：“ 對前款規定的案件，原審人民法院對上訴發回重新審判的案件依法作出判決後，人民檢察院抗訴的，第二審人民法院不得改判為重於原審人民法院第一次判處的刑罰。”
四、發回重審案件，能否判處較原審宣告刑輕的刑罰
對於這個問題，答案是肯定的，可以！因為本就是上訴案件，被告人對定罪或者量刑不服提出上訴，重審法庭經重新審判後，認為原一審判決定罪或者量刑不當的，當然可以判處較輕的刑罰。
同樣，上訴人在二審期間認罪認罰、退贓退賠、取得被害人諒解、有立功等情節的，二審法院可以調整刑期。那麼，在發回重審案件審理期間，被告人有認罪認罰、退贓退賠、取得被害人諒解等新的從寬處罰量刑情節出現的，當然可以在原審宣告刑的基礎上對被告人從輕量刑。
這一點，具體法理法律依據詳見人民法院出版社2016年出版的《解讀最高人民法院司法覆函》一書中“對《關於上訴發回重審案件重審判決後確需改判的應當透過何種程式進行的答覆》的解讀”一文。
以上要點，是筆者在辦案中結合實踐和研究所得，供大家參考，請大家評判指正！
作者介紹
作者：顏毅豪律師
廣東丹柱律師事務所刑事部主任、專職律師
華中科技大學法律碩士，廣東警官學院法學學士。具有多年的從警經歷，善於從司法機關的角度切入分析案件，準確把握司法工作人員的辦案心理，抓住重點進行有效辯護。執業以來，以“依法辯曲直，仗義論是非”的執業理念，秉承當事人利益最大化為原則，以及奉行“精準化有效辯護”的辦案宗旨，辦理了多起經得住歷史檢驗的案件。其中諸多案件為當事人爭取到撤銷案件、取保候審、不予起訴、宣告緩刑、改變定性等良好結果，最大限度地維護了當事人的權益，深得當事人及家屬的信任與好評。