這學期我給研究生開了一門課，叫《刑事司法實務》，聽起來是頗具實用主義色彩的課。這十多年來，我係統地給研究生講過《證據法學》、《法庭科學概論》、《科學證據》、《證據法案例教程》、《模擬法庭》、《刑事案例研討》等課程，卻是第一次講《刑事司法實務》。它實際上綜合了很多以往課程中實務的部分，是刑法、刑事訴訟法、刑事證據法與實踐的結合。我試圖從我以往的科研、教學以及實務經驗中，提煉出有助於學生們理解的刑事司法的內容，幫助大家更快地接觸鮮活的實踐。正如我在開學典禮的發言中所說的，快速地熟悉司法實踐，應該是研究生進行實證研究和未來從事實務工作都必要的準備工作。
前三次課，我分別用三個半小時講了刑事偵查程式，審查起訴程式，一審程式，終於來到了頗為糾結的二審程式。為什麼糾結，因為這個程式是“書本上的法”與“行動中的法”最為斷裂的一個程式。所有學過刑事訴訟法的同學都知道，刑事二審的主要功能是救濟，陳瑞華教授把二審和死刑複核叫作普通救濟程式，認為再審程式是特殊救濟程式。這種救濟體現在哪？對實體權利的救濟主要是透過糾正一審判決在事實認定和刑法適用方面的錯誤，以消除一審判決的不客觀、不公正。對程式權利的救濟主要是透過審查和發現一審在訴訟程式上的違法，將案件發回一審法院重新審判。所以，權利救濟功能是我國刑事二審程式的基本功能。
為了保證救濟功能的實現，我們設定了上訴不加刑原則，設定了全面審查原則，設定了基於有錯必糾的二審終審。但現在二審的最大問題是什麼？是救濟功能失靈。法院內部的請示彙報制度架空了二審，大範圍的不開庭審理，導致書面審淪為形式，一審程式違法得不到糾正。民事案件上訴審都是要開庭審理的，但刑事案件的上訴審，卻絕大部分不開庭。有心人可以統計一下，刑事案件二審開庭率可能不到
20%
，涉黑案件的二審開庭率幾近於
0%
。而不開庭的案件，維持原判又是大機率的。也就是說，一審結果不好，指望二審糾錯，是一個比較奢侈的願望。很多律師都把二審開庭和直接改判作為成功標誌，可惜，並非常態。
我們應該理解大部分案件不開庭的理由。越是重大刑事案件，一審越是耗神費力，有的庭審可能持續幾天，甚至多次，二審再就事實問題重新審理，佔用司法資源較大，尤其是多名被告人的案件。要知道，二審法院對應的是多個一審法院，彙集起來的上訴案件本來就不是少數。基於上訴不加刑原則，以及刑事案件上訴無需交訴訟費，所以刑事上訴的機率本來就比民事要大一些。大部分刑事案件開庭，既無必要，也不現實。可是，開庭的比例多大才符合正常？是現在這麼低的比例嗎？還是可以在這基礎上再提高一下呢？尤其對於爭議比較大的案件。
《刑事訴訟法》第
234
條第一款，經常被上訴律師援引，作為希望二審開庭的理由。“被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件”，二審法院“應當組成合議庭，開庭審理”。這裡用的是“應當”，而不是“可以”。但是，對於什麼情況是“可能影響定罪量刑的”，卻沒有一個明確的標準。也就是說，如果二審法院不想開庭，完全可以認為不影響定罪量刑。可不開庭，憑書面審就能確定不影響定罪量刑嗎？被告人對一審認定的事實、證據都提出異議，不就是認為影響定罪量刑了嗎？
但是，認定是否影響定罪量刑的權力，在二審法院，不在上訴人。所以，所有的二審案件不開庭，都不違反《刑事訴訟法》第
234
條的規定。上訴律師可以拿
234
條要求二審法院開庭，二審法院也可以拿
234
條合法地不開庭。何況，該條第一款第四項用的是充滿彈性的“其他應當開庭審理的案件”。“其他”二字，奧妙無窮，所有的不開庭的，可是說都不屬於“其他”。就像以前解釋證人不出庭的，都屬於“其他”無需出庭的一樣，永遠正確，永遠合法。因此，二審程式實際上就不存在不合法的不開庭現象了——解釋權歸二審法院嘛。
234
條中其實還有一個有意思的款項，就是“人民檢察院抗訴的案件”。抗訴，本來是用來制約上訴的，因為抗訴案件不受“上訴不加刑”原則的限制，對於上訴人而言，是一種威懾，可以讓上訴人考慮更嚴重的後果而避免濫用上訴權。抗訴實際上是檢察機關履行法律監督職能，尤其針對量刑畸輕的。但是，抗訴案件是法律規定必須開庭的，又是一把雙刃劍。所以，出現了不同於一般抗訴的“技術性抗訴”和“策略性抗訴”。所謂的技術性抗訴，就是對認罪認罰從寬案件，若被告人上訴，就意味著對從寬前提條件的反悔，可以抗訴要求撤銷從寬，加重量刑。這樣一來，被告人不會隨意上訴。
而在涉黑案件中，因為上訴是常態，抗訴就被用來作為一種逼迫認罪認罰的被告人撤回上訴的工具。認罪認罰後上訴，可能引來檢察院抗訴，但抗訴又會引發二審開庭，這並不是檢察機關所希望的。所以，一旦上訴人撤回上訴，檢察機關必定撤回抗訴。上訴人不撤回上訴，檢察機關也會撤回上訴。這種博弈，對於不懂得其中玄機的被告人而言，頗為有用。但若被告人堅持上訴，其實檢察機關還是沒轍，相比於加重量刑，開庭的風險可能更大。所以有的上訴及抗訴案件，就看雙方誰能堅持，誰更有策略。抗訴成了嚇唬上訴人的策略。我見過最晚撤回抗訴的是二審召開庭前會議之前。
被告人和上訴律師，千方百計想要二審開庭，透過寫開庭申請，提出新證據，甚至堅持不交書面辯護意見。而二審法院，卻是千方百計不想開庭，透過催促二審律師交書面意見，提審上訴人聽取意見，打電話給辯護人聽取意見，以滿足可以直接書面審的條件。若上訴人和辯護人堅持不發表任何意見，而要開庭，有硬判的，也有妥協後給與開庭機會的，就看法官怎麼理解“第二審人民法院決定不開庭審理的，應當訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見”這個規定了。在這種博弈中，誰能想到二審程式設立的初衷其實是救濟功能？
中國刑事二審程式的最大問題，就是忘了它的初心。為什麼要有二審？因為要糾錯，實體上的和程式上的，要保障更公正。那為什麼不設定三審、四審呢？因為要兼顧效率。所以二審程式就是在公正和效率之間的一個抉擇，是一個平衡點。若一審法院就重大疑難案件進行彙報，二審法院提前介入，若二審終審在某些案件中早已變異為一審終審，那設立二審的功能其實就失靈了。就像辯護制度設立的初衷是為更好地保障被告人的利益，防止冤錯案，若一味不採納辯護意見，就可以讓它失靈。同樣，二審大範圍的不開庭，透過書面審維持原判，也可以令二審成為一個擺設，看上去很美的擺設。