西南政法大學 王杏飛
王安冉
I
作者
《北方法學》2021年第2期
I
論民事二審審判範圍的確定
——以“勸阻吸菸案”為例
一、問題的提出
2017年5月2日，楊某勸阻在電梯內吸菸的段某某，二人發生爭執，隨後段某某突發心臟病去世。段某某的家屬田某某起訴向楊某索賠40餘萬元。一審適用《侵權責任法》第24條，酌定楊某補償1。5萬元。二審法院認為，楊某勸阻吸菸行為合法且未超出必要限度，主觀上沒有侵害段某某生命權的故意或過失，其勸阻行為與死亡之間不存在因果關係，不應承擔侵權責任。據此認為一審判決適用法律錯誤，出於維護社會公共利益考量將其撤銷，並駁回上訴人的全部訴訟請求。
經由該案引起的有關二審審判範圍問題仍有進一步探討的必要。首先，應如何界定二審審判範圍，即如何確定上訴請求的內涵與外延。其次，二審審判範圍受上訴請求拘束，通說認為“禁止不利益變更”被上訴請求拘束所吸收。再次，在兩審終審制下，二審既是事實審也是法律審，承擔統一法律解釋與適用之功能，鑑於這一功能的“公益性”，二審法院能否為統一法律適用突破“禁止不利益變更”使上訴人遭受更大的不利益。最後，從長遠來看，應如何把握上訴請求拘束之“例外”。以下，筆者將以“勸阻吸菸案”為例，圍繞上述問題進行探討。
二、民事二審審判範圍的規範、學理與實務探討
(一) 二審審判範圍相應規範梳理
1982年《民事訴訟法（試行）》第149條規定，二審實行全面審查原則。
1991年《民事訴訟法》第151條將二審限定在上訴請求範圍內。1992年《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民事訴訟法意見》）第180條規定，二審在圍繞當事人上訴請求進行審查時，若發現上訴請求以外原判確有錯誤的，也應予以糾正。
隨著訴訟模式向當事人主義轉型，上訴審更傾向於尊重當事人的處分權。如1998年《最高人民法院關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》（以下簡稱《規定》）第35條規定，二審應圍繞當事人的上訴請求審理，但原判決違反法律禁止性規定、侵害社會公共利益或他人利益的除外。
現行《民事訴訟法》第168條規定，二審應對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。《民事訴訟法解釋》第323條規定，二審應圍繞上訴請求進行審理，但一審判決違反法律禁止性規定或損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的除外。
由是觀之，民事二審實現了從全面審查到有限審查、從全面糾錯到有限糾錯的轉變。二審以受當事人上訴請求拘束為原則並逐步限縮“例外”的範圍。儘管如此，上述條文似乎只對審理範圍有所限制，未對裁判範圍加以明確。此外，二審審判範圍也會發生擴張。如當事人在上訴審程式中增加、變更訴訟請求的情形，並且根據《民事訴訟法解釋》第328條之規定，上訴人可超出原審判決範圍增加、變更上訴請求。不過因其屬於新案件範疇，故只有徵得雙方當事人同意時，二審法院才可一併裁判。
(二) 二審審判範圍的學理爭議
1. 上訴請求的內涵與外延之爭。
上訴人提起上訴須表達對一審裁判之“不服”，其“不服”通常表現為要求“撤銷原判，發回重審”，或“撤銷原判，依法改判”，或“依法改判或發回重審”等。但這並非實質意義上的上訴請求，而只是當事人表達不滿，要求二審法院對原判決予以糾正，以保障其民事權利的方式。
真正的上訴請求應為上訴人向二審法院提出的具體權利主張，並且為實現其權利主張，當事人應提出事實或法律上的依據，即上訴理由。二審法院需圍繞上訴請求，對上訴理由是否成立進行審查後作出結論性意見，上訴審的裁判方式是在上訴審所形成的結論性意見的基礎上進行的二次選擇。有時一種結論性意見只能導致一種裁判方式，比如原審認定事實清楚、適用法律正確時，應維持原裁判。但在某些情況下，同樣的結論性意見卻會出現不同的裁判方式。例如當原審認定基本事實不清時，二審法院既可能撤銷原判發回重審，又可能在查清事實後改判。總之，上訴請求不同於二審裁判方式，不能簡單將上訴人表述的“依法改判”“發回重審”“撤銷原判”等理解為上訴請求，並得出其主張相互矛盾或理解為預備性合併的情形。
有觀點認為並非當事人提出的任何主張均為上訴請求，比如依《民事訴訟法解釋》第328條第1款新增的訴訟請求或反訴即不屬於這一範圍。理由是上訴請求通常需經過“上訴”這一過程，且不能超出一審訴訟請求範圍。此外，最高人民法院在相關案例中指出，上訴期限屆滿後當事人再次變更上訴請求的，二審法院不予准許。由此似可認為最高人民法院有限制上訴期限屆滿後變更上訴請求，即限縮上訴請求範圍的傾向。不過，筆者認為，對其限制可能不宜絕對化，比如若僅對上訴請求作量的變更，即只是對申明事項的擴張或縮減，而訴訟標的未變；或確因情勢變更而不得已變更訴請；或雖申請變更訴請，但基礎事實、核心訴訟資料未變時，對當事人在二審程式中增加或變更訴請應為準許。因為在前述情形下，雖然上訴請求發生了變更，但訴訟標的及核心資料未變，不會對另一造當事人造成突襲，也不會導致訴訟程式顯著拖延。此外，原則上應允許當事人在原審判決範圍內對上訴請求進行追加、變更，因為此種追加、變更雖未經過“上訴”，但符合上訴審“續審”與審級監督的特質，故可將其納入上訴請求範圍。
2. “禁止不利益變更”原則適用爭論。
從域外立法例看，第二審法院只能在上訴人宣告不服的範圍內撤銷、變更第一審裁判，不能逾越此範圍對上訴人造成更大的不利益，也即上訴禁止不利益變更。究竟該原則規制的是二審審理範圍和裁判範圍，還是僅規制裁判範圍，理論上存在爭議。從我國民事訴訟立法表述上看，《民事訴訟法》第168條和《民事訴訟法解釋》第323條第1款僅對審理範圍有所規定，尚未體現裁判範圍。是故，我國是否存在“禁止不利益變更”尚存爭議。
筆者認為，首先，當事人上訴即為尋求救濟，無論如何表達上訴請求，其本意是為了表明“不服範圍”，目的是獲得比一審判決更大的利益，對此毋庸置疑。因此，在對二審審判範圍的相關條文進行解釋時，不能忽視當事人的“真意”，即便某些情況下當事人的上訴請求在表述上可能於己不利，法院也不能因其表述略顯不當而徑行對其為不利益變更。其次，我國民事二審審判範圍經歷了一系列立法變遷，現行立法規定對審判範圍予以限制是為了充分尊重當事人的處分權，更好地發揮上訴審程式的救濟功能，如若不承認“禁止不利益變更”，立法修改的意義將大打折扣。最後，依循法律規範的邏輯，若《民事訴訟法》第168條和《民事訴訟法解釋》第323條第1款未包含“禁止不利益變更”的要求，《民事訴訟法解釋》第323條第2款“但書”規定實則失去了意義：原則上即可對上訴人為“不利益變更”，則無需再用“例外”規定擴張審判範圍。
綜上，雖然我國立法表述與域外國家不同，但蘊含於其中的訴訟法理相通。因此，可以認為我國立法上雖無“禁止不利益變更”之明文規定，但其制度內涵蘊含於相關條文的當然解釋中，被上訴請求拘束原則吸收。儘管“禁止不利益變更”有利於保障當事人的處分權，但對權利的保護不宜絕對化，故需在利益衡量的基礎上對其加以限制。一般來說，該原則的適用受“三大規則”約束，即特定上訴制度、公益衡量規則和例外規則。特定上訴制度是指對方當事人提起了上訴或附帶上訴；公益衡量規則是指一審判決違反法律禁止性規定、侵害社會公共利益或他人合法權益，並且該原則多適用於財產類糾紛，人身訴訟、婚姻家事類案件排除適用；例外規則主要是指一審程式違法或訴訟要件欠缺。我國《民事訴訟法》暫無附帶上訴之規定，目前對“禁止不利益變更”的限制主要是《民事訴訟法解釋》第323條第2款“但書”規定和前述“例外規則”的程式性事項。
(三) 本案二審審判範圍審視
1．本案二審審理範圍分析。
本案一審適用公平原則屬於法律適用錯誤，對此應無爭議。結合上訴請求和上訴理由可知，上訴人對一審適用公平原則不服，認為應適用過錯責任；對一審判決1。5萬元的補償結果不服，請求判令被告賠償40萬元。上訴人認為一審適用法律錯誤，同時對補償數額亦持否定態度。二審法院圍繞上訴人的上訴請求，對上訴理由進行審理，符合二審的“應然”審理範圍。
2．本案二審判決結果詰問。
根據二審審判範圍之規定，結合上訴人的上訴請求及一審判決結果，上訴人顯然想透過上訴獲得更多賠償。同時，楊某辯稱其對死亡結果不應承擔任何法律責任，但考慮到對方失去親人，無論是否被起訴，均願捐贈一定費用，並不予上訴。
根據《民事訴訟法》第13條第2款和《民事訴訟法解釋》第323條第2款之規定，原審被告未上訴，即是對自己實體權利的處分，符合“不告不理”原則。故在只有原審原告單方上訴的情況下，二審法院只能在“1。5萬元—40餘萬元”的賠償範圍內審理認定，下限不能低於1。5萬元。
而二審法院撤銷一審判決，駁回原告全部訴訟請求，顯然超出了上訴請求範圍。本案二審“撤銷一審判決，駁回上訴人全部訴訟請求”肇致上訴人遭受比一審更大的“不利益”，違反了“禁止不利益變更”原則。
3．本案二審更佳裁判方式探討。
從二審判決書和後續鄭州市中級人民法院答記者問可知，二審改判的法律依據是《民事訴訟法》第170條第1款第2項和《民事訴訟法解釋》第323條第2款之規定。顯然，二審法院意識到判決違反上訴請求拘束原則，故試圖透過對《民事訴訟法解釋》第323條第2款“社會公共利益”的合理解釋使判決合法化。
不過，儘管二審判決對“公共利益”進行論證，但稍顯牽強，故而引發學界爭議。
雖然我國現行立法多處對“公共利益”有所規定，但也只具概括性，尚不具備規範的實體內容，實務中賦予法官相當大的自由裁量權。雖然實踐中各級法院本著嚴格適用公共利益例外的原則，但於個案裁量時依舊在“維護社會和諧，不得損害社會公共秩序和善良風俗”等最寬泛的意義上使用這一概念。
就本案而言，“勸”煙有法可依，我國《憲法》第51條即規定了公民行使自由和權利的邊界。因此，合法勸煙是每個公民的權利。近年來，全國各地均在積極推動禁菸立法，先後制定了相關控煙條例，鼓勵全民參與控煙，規定任何人都有權要求在禁止吸菸場所吸菸者停止吸菸等。可以說，禁止在公共場所吸菸，減少煙霧對環境及他人健康的損害已成為全社會共識，司法需考慮公眾維護公共健康環境的積極性。公眾維護公共健康環境的積極性和對司法的信任使得本案由私人糾紛上升到公共利益層面。
不過，本案適用“公共利益”判決是多方因素共同作用的結果，只具個案效力，而不具普適性。二審判決起到了很好的社會效果，但需警惕“公共利益”之濫用，防止因過分追求社會效果而忽視對規範的嚴格適用，使得法律淪為輿論裁判的工具。綜上，似可認為本案符合“社會公共利益”認定，二審不適用“禁止不利益變更”。但為兼顧二審救濟當事人與統一司法的價值目標，在超越個案意義上，似可嘗試探索更佳裁判方式。
“禁止不利益變更”與判決效力存在密切關係，通說認為對不利益的判斷以判決主文為限，對判決理由的變更與該原則無涉。考慮到二審統一法律適用功能之發揮，在類案中或可考慮在判決理由中變更法律適用的錯誤之處，但對判決主文予以維持。即“勸阻吸菸案”可在指出一審適用法律錯誤後判決駁回上訴維持原判。如此既糾正了一審法律適用錯誤，又尊重了當事人的處分權，與“禁止不利益變更”相協調。
三、科學確定民事二審審判範圍
(一) 明確“禁止不利益變更”的適用空間及例外情形
就現行立法規定而言，二審“認定事實”和“適用法律”均受“禁止不利益變更”限制。但若過於看重“禁止不利益變更”，忽視一審重大法律適用錯誤，留待審判監督程式予以糾正，既會損害裁判權威，也有違訴訟經濟原則。筆者認為，相較於事實認定，第二審為正確適用法律是否有理由突破“禁止不利益變更”仍需探討。
首先，就上訴制度的目的而言，糾正下級審不適當的判決，從而使遭受一審不利判斷的當事人獲得救濟，通常是上訴制度的根本目的或主要作用。關於對當事人進行救濟和統一法律適用兩者之間的關係及相互位置，因我國實行兩審終審制，上訴審統一法律適用的功能更應讓位於對當事人之救濟，發揮補充性作用，“統一法律適用”並不必然優位於“禁止不利益變更”。
其次，雖然民事訴訟不同於刑事訴訟和行政訴訟，但對當事人予以救濟的訴訟法理相通，在刑事訴訟和行政救濟中，當原判決（原處分）適用法律錯誤時，第二審雖具統一法律適用之功能，但不能當然突破“禁止不利益變更”，民事訴訟也應如此。
最後，第三審雖為法律審，具有統一法律適用進而謀求法律生活安定之作用，但是否可突破“禁止不利益變更”尚需檢視。一味強調為統一法律適用可突破“禁止不利益變更”可能並不可取。
(二) 確立附帶上訴制度並限縮解釋“例外”規定
1．確立附帶上訴制度。
“勸阻吸菸案”再次向立法發出訊號，確立附帶上訴制度應屬必要。所謂附帶上訴，是指當上訴人提起上訴時，被上訴人得以擴張上訴人不服主張所限定的審判範圍，要求二審判決作出於己有利判決的不服申請。
關於附帶上訴的本質，有非上訴說和上訴說兩種觀點。筆者支援上訴說。首先，就立法形式而言，德、日、法及我國臺灣和澳門地區均將附帶上訴規定於上訴程式中，且規定原則上準用上訴制度的相關規定。其次，就立法目的而言，附帶上訴與上訴請求拘束均是對當事人上訴利益的保障機制；為體現訴訟程式的中立性，應為雙方當事人提供平等的利益保障機會。
大陸法系國家和地區大多規定了附帶上訴制度。普通法系相應制度稱為交叉上訴或附隨上訴。我國暫無此規定，今後應在立法中確立，具體理由如下：
首先，若上訴人於上訴期限即將屆滿時向二審法院上訴，則被上訴人極可能喪失上訴機會。因此，應建立附帶上訴制度，給予被上訴人在上訴期限屆滿後對實體權益的救濟機會，對惡意上訴、故意拖延訴訟的當事人以震懾；同時使當事人充分評估上訴的價值，從而減少不必要的上訴案件。
其次，確立附帶上訴制度有利於化解上訴審貫徹處分原則與發揮糾錯功能之間的矛盾。“禁止不利益變更”作為處分原則在二審程式中的延伸，若二審法院發現上訴請求範圍外的一審判決錯誤，徑行改判有違處分原則，而坐視不管則有礙糾錯功能之發揮。確立附帶上訴制度，充分給予未上訴方當事人在二審中表達不滿的機會，確保二審法院在尊重當事人處分權的前提下徹底糾正一審錯誤。
最後，應確立附帶上訴制度激勵當事人自願放棄上訴權，以替代在法院的介入下促成當事人合意放棄上訴權的方式。根據《民事訴訟法解釋》第328條第1款之規定，當事人“同意調解”或“同意一併審理”，均為合意放棄對新增訴訟請求或反訴的上訴權。很難想象在沒有法院介入的情況下雙方當事人能同意一併審判。合意放棄上訴權於當事人而言似無更大價值，反而易成為法院限制當事人法定上訴權的屏障。就具體的制度設定而言，應確立附帶上訴失效規則以及限制提起附帶上訴的時間。在上訴人撤回上訴或法官以不合法為由駁回上訴時，附帶上訴隨之失效。就提起附帶上訴的時間而言，在提交答辯狀期間被上訴人即應決定是否提起附帶上訴。若無重大且正當理由，在此期間未提出附帶上訴者，不得再次提出。此外，提起附帶上訴也應交納訴訟費用。
2．限縮解釋“例外”規定。
最高人民法院指出，在界定二審程式的價值取向和功能定位時，既要尊重當事人的處分權，又要確保法律規定的嚴肅性，必須綜合平衡糾紛解決和錯誤糾正的價值。因此，即便原審判決存在某些錯誤，只要當事人未提出主張，法院即應將其忽略，因為裁判結果由當事人自主承擔，法院不應過多幹涉。
儘管例外情形下二審可不受當事人訴訟請求拘束，但該“例外”必須明確且範圍不宜過大，否則即為法院職權干預當事人的處分權“留下更大的餘地”，為訴訟模式轉型的實現“埋下危險的種子”，當事人對實體權利與訴訟權利的處分可能“名存實亡”，二審程式的價值取向和功能定位因此“失衡”。加之因“例外”的邊界尚未明晰，實務中多以二審法官的自由裁量為準，二審超出當事人上訴請求範圍審判並非個案。鑑此，應透過案例的積累和理論的探索，限縮解釋“例外”規定，明確其內涵與外延。
四、結語
二審審判範圍是法院在上訴審程式中對民事案件行使審判權的權力邊界，由訴權和審判權互動作用而成。確定二審審判範圍是法院合理行使上訴審判權的邏輯前提，應當首先予以解決。科學確定民事二審審判範圍，需先行考察二審程式之功能。在兩審終審制下，二審統一法律適用並不當然優位於對當事人的救濟，原則上法律適用也應貫徹“禁止不利益變更”。
在現行規則框架內，需進一步明晰“禁止不利益變更”的適用條件及其例外。未來應適時增設附帶上訴制度與“禁止不利益變更”相呼應，並對《民事訴訟法解釋》第323條第2款“例外”規定進行限縮解釋，包括但不限於一審主管錯誤、違反專屬管轄、嚴重違反法定程式、當事人在第二審程式中達成和解協議、訴訟費用等現行法律明文規定的情形。
此外，發回重審作為二審法院裁判方式之一，雖由原審法院另為判決，但可視為二審法院自行審判的延伸。與刑事訴訟中上訴不加刑原則擴張適用於發回重審不同，民事訴訟並未有此規定，發回重審是否適用“禁止不利益變更”尚存爭議。尤其我國民事司法實踐中存在發回重審比例過高且基於非法定理由的濫用情形，發回重審不適用“禁止不利益變更”極易導致法官以發回重審之名行損害當事人權益之實。故今後立法或可考慮發回重審亦禁止不利益變更。
注：本文系文摘；透過中國知網或紙質期刊，可閱讀全文。
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