我國《刑法》第二百二十三條規定，投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規定處罰。

根據《立案追訴標準》的規定，串通投標案，違法所得數額在十萬元以上的應予立案追訴。但是對於違法所得應當如何計算並無明確法律規定。司法實踐中，對串通投標罪違法所得的認定更多表現在如下方面：投標人給予評標專家好處費、給予招標單位領導的行賄款、給予其他投標人的棄標費用、中標後將工程轉讓所得利益。

但同時，實踐中也有公訴機關認為串通投標罪的違法所得應當等於中標款減去成本，即中標方在履行合同義務後所獲得的利潤也應該被列入違法所得。例如，

（

2016）魯1302刑初1883號判決中，公訴機關認為違法所得數額的計算方法為，中標價款減去裝置款等於獲得不正當利益數額；（2019）魯02刑終196號判決中，檢方認為被告人梁玉勇因承攬工程獲取的利潤也應認定為違法所得予以追繳。對於這種計算違法所得的方式筆者持不同意見。

首先，從因果關係的角度看，透過串通投標行為本身所獲得的利益才應該被認定為違法所得。例如之前所述的掛靠管理費、行賄款、給予其他投標人的好處費。而投標人透過施工所獲得的利潤並非行為人透過違法犯罪活動直接獲得的經營收益，而是行為人以正常的生產經營手段獲得的利益。因此，不宜將利潤認定為違法所得，否則將會過分擴大刑罰的處罰範圍。

其次，將行為人施工後所得利潤也算成違法所得與串通投標罪所保護的法益相違背。刑法的任務和目的是保護法益。換言之，刑法之所以以刑罰禁止某種行為，是因為它侵害或者危害了某種法益。所以，侵害法益才是違法性的實質。從串通投標罪所保護的法益來看，串通投標行為所侵犯的法益是招投標管理秩序和招標人、其他投標人的財產性利益。對於行為人使用圍標、行賄等手段進行投標時，這種行為確實違反了招投標管理秩序，也損害了利益相關方的財產性權益（例如，其他投標方已支出的標書製作費等成本費用）。

但是，行為人組織施工與串通投標行為的性質並不相同，其既不違反招投標秩序，更損害不了利益相關方的財產利益，已經超出了串通投標罪的保護範圍。而且，透過勞動獲得報酬本身也符合社會倫理規範，違背道德的行為並不一定是犯罪，但是一個能被道德所接納的行為，一定不是犯罪。如果過分擴大刑法的處罰範圍，將一切與該工程有關的錢款都歸為違法所得，那參與施工的個人所獲得的勞動報酬也可能被當成違法所得予以追繳，這明顯是不合適的。

最後，將施工所得利潤歸為違法所得，將可能出現定罪量刑失衡的現象。如上所述，施工是正常的勞動生產活動，不論投標人是否串通投標，都以追求利潤為最終目的，而最終獲得利潤的多少與串標行為無關，與施工方的成本管控直接相關。如果簡單地將利潤歸為違法所得，將可能出現這樣的現象：一個

100萬的工程，甲企業因為成本管控得好，最終只花了80萬，違法所得就是20萬，依法應該承擔刑事責任；乙企業因為成本管控的差，最終花了95萬，由於違法所得不滿10萬元，就不會被刑事追責；丙企業成本管控得更差，最終花費了120萬也未完工，工程被迫停滯。但由於沒有利潤，也就是沒有違法所得。很顯然，簡單將利潤歸為違法所得地做法並不合適。

綜上所述，在確定串通投標罪的違法所得數額時，不應該簡單地用中標金額減去成本。但這也並非意味著對串通投標行為的放縱。對違法所得未達到串通投標罪入罪標準的，可以依據《招標投標法》的相關規定予以處罰。例如，可對中標單位處以中標專案金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；對違法所得予以沒收；取消其一年至二年內參加投標的資格，甚至可由工商行政管理機關吊銷營業執照。

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