上訴人

（原審被告人）：靖某，男，19XX年X月X日出生，漢族，中專文化，住XX省XX市XX小區XX棟609房。因涉嫌盜竊罪於2017年5月17日被S市公安局刑事拘留，同年6月22日被S市公安局逮捕。現羈押於S市第一看守所。

上訴人靖某於2017年12月27日收到廣東省S市中級人民法院作出（2017）粵XX刑初XX號《刑事判決書》。上訴人認為一審法院作出一審判決程式違法，認定事實不清，證據不足，適用法律錯誤，

特此授權肖文彬律師、周峰劍律師為本人代書上訴狀並遞交至廣東省高階人民法院，依法提起上訴。

上訴請求：

請求二審法院依法撤銷S市中級人民法院（2017）粵XX刑初XX號刑事判決一審判決，依法改判上訴人無罪，或裁定撤銷一審判決發回S市中級人民法院重新審判。

上訴理由：

一、一審判決程式嚴重違法

一審判決對於上訴人的辯護律師在庭審時發表的證據質證意見、辯護意見以及庭審後提交的書面辯護詞和補充辯護詞，並未如實全面地列舉和針對性的迴應，對控辯雙方的意見和爭議未進行充分的說理進而作出有罪判決程式嚴重違法

一審階段，上訴人的辯護律師肖文彬律師、周峰劍律師，庭審時詳細發表了對本案的證據質證意見和辯護意見，庭審後也向一審法院提交了《一審辯護詞》《一審補充辯護詞》等共近2萬字的辯護意見。依據在案事實與證據，提出了

“本案被害人不明”“T公司等墊付事實不清、充值、提現金額不清”“靖某的行為在客觀上不具有秘密竊取的性質，其行為與結果之間不具有刑法上的因果關係”“靖某主觀上不具有非法佔有他人財物的目的”“靖某的行為在法律上應定性為民事上的不當得利行為”

等主要的辯護意見，對上訴人不構成盜竊罪進行了詳細、全面地分析和論證。

但是一審判決僅僅以“其（靖某）辯護人提出如下辯護意見：

本案被告人靖某沒有秘密竊取他人財物，本案只是一個不當得利的民事糾紛，被告人的行為不構成犯罪。本案沒有證據證實被害人是T公司。

”對辯護律師的辯護觀點尚且引述不全，更別提對辯護律師詳細、全面的辯護意見進行有效的迴應了。除此之外，一審判決羅列“質證、認證屬實”的定案證據中，

上訴人的辯護人在庭審時已對“充值、提現記錄”“銀行流水”“T關於被告人作案手法說明、交易詳情、商戶訂單表”“服務、合作、墊資代付等協議”“馮某詢問筆錄”等定案證據的客觀真實性、合法性、關聯性提出全面、充分的質證意見

，認為這些證據存在不符合證據“三性”（即真實性、合法性、關聯性）的情形或系孤證，不能作為定案依據。但是，

一審判決完全沒有對辯護律師的質證意見及證據採信問題進行符合邏輯及法律的反駁論證，更沒有闡述清楚作為定案的依據及理由。

根據《最高人民法院關於全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》（法發〔2017〕5號）“

20.法庭應當加強裁判說理，透過裁判文書展現法庭審理過程。

對控辯雙方的意見和爭議，應當說明採納與否的理由。

對證據採信、事實認定、定罪量刑等實質性問題，應當

闡釋裁判的理由和依據

。”

顯而易見的是，本案的

一審判決不僅未對控辯雙方的意見和爭議進行充分的說理，亦未在判決中體現控辯雙方在事實、證據、法律方面的爭議、證據質證和採信爭議及裁判的理由和依據。一審判決只是片面地表述上訴人辯護律師的部分辯護觀點，未提及辯護律師的辯護理由和依據，更談不上有針對性的迴應，進而作出有罪判決的程式涉嫌嚴重違法。

綜上，一審法院作出一審判決只是

一邊倒地羅列

公訴機關所出示的證據材料，未能充分論證這些證據材料是否符合證據的“三性”，更未能提及辯護律師詳細的質證意見與辯護意見。據此，一審判決程式涉嫌嚴重違法，違反證據裁判原則，先入為主，審判不公，因此直接影響本案實體部分的準確認定。

二、一審判決採信證據錯誤，相關證據依法不能作為定罪量刑的依據

第一，一審判決採信的“使用者支付流程、墊資流程、結算流程”僅僅是T公司自行撰寫的“說明”，沒有其他客觀證據相互印證，無法證明T所述的“流程”客觀真實，也無法證明與本案有關聯性，不能作為定案依據。

第二，一審判決採信的“北京Z貿易貿有限公司與T科技有限公司服務協議、T和Z墊資代付服務補充協議”不能作為定案依據。一審判決採信的上述協議並非Z公司蓋章的原始正本， 也沒有Z公司及其簽約人員的證實，也沒有履行上述協議的墊資代付行為的客觀原始記錄，而且上述協議僅僅只有T公司的馮某、薛某證言提到，但兩人對於該協議簽訂過程、Z公司情況的說法不一，且有矛盾之處，根本無法證明上述協議的客觀真實性、合法性，不能作為本案的定案依據。

第三，一審判決採信的“T關於被告人作案手法的說明以及交易詳情、商戶訂單表”僅僅是T公司自行製作的“說明”和“表格”，並非是交易系統記載的原始電子記錄，不屬於物證、書證，且沒有其他諸如銀行轉賬、網路支付等墊資代付行為的客觀證據可以印證，不能證明T公司墊資給了Z公司或者“投注網站”，缺乏客觀真實性，不能作為定案依據。“Z銀行關於被告人作案手法的說明”沒有相關的客觀物證、書證等證據相互印證，缺乏客觀真實性，同樣不能作為定案依據。

第四，一審判決採信的“證人薛某、馮某的證言”，兩人對於該協議簽訂過程、Z公司情況的說法不一，且相互矛盾；馮某對於T公司墊資代付給Z的事實缺乏相關的客觀物證、書證等證據印證，不能作為定案依據。

第五，一審判決採信的“廣東A計算機司法鑑定所粵安計司鑑［2017］第315號《司法鑑定意見書》”存在缺乏鑑定委託、檢材來源存疑、測試網站與本案無關聯性、無法證明修改充值成功等問題，鑑定意見書鑑定程式違法、鑑定不具有客觀性、關聯性，不能作為定案的依據。

除上述證據之外，還有一部分證據同樣不能作為定案依據，上訴人的辯護人已經在一審進行了詳細質證。

綜上，一審判決採信的相關證據，缺乏真實性、合法性或關聯性，不能作為本案的定案依據，一審判決採信證據錯誤，直接影響本案對事實方面的準確認定。

三、一審判決事實認定不清，認定有罪證據嚴重不足

一審判決作出上訴人“利用第三方支付公司與商業銀行之間電子資料不實時對應的程式漏洞，採取虛假充值的方式，盜取第三方支付公司‘T科技有限公司’墊付的資金人民幣1322.7萬元”的認定事實不清，證據嚴重不足

第一，一審判決認定本案的被害人為“T科技有限公司”事實不清，證據嚴重不足

首先，上訴人是在投注網站進行充值，而本案中涉案投注網站的網頁上都沒有顯示任何與T公司或Z公司相關的文字和內容，相關支付連結也沒有顯示T公司或Z公司的相關資訊。

因此，上訴人在涉案的投注網站上充值，僅僅是上訴人與投注網站的交易行為，與T公司或Z公司沒有任何關係。在案證據中，涉案網站的相關截圖可以證明上訴人的上述說法。

其次，在案證據無法證明涉案投注網站是以Z公司提供的電商平臺運營的事實。

一審判決認定涉案“億博娛樂”、“易購娛樂”、“易贏線上”、“雲彩遊戲中心”等投注網站是以“北京Z貿易有限公司”提供的電商平臺運營。但是，一審判決書並沒有相關定案證據予以證實上述事實，在案證據缺乏涉案投注網站與Z公司存在關聯關係的證據，上述事實不能認定。一審判決採信T公司單方面製作的《交易詳情》《商戶訂單表》，僅僅是T公司自行製作的“說明”和“表格”，不屬於客觀的物證、書證，該證據既無銀行明細單據印證，也無Z公司及涉案投注網站的證實，其真實性及來源的合法性存疑。一審判決基於真實性、合法性存疑的證據，認定涉案投注網站是以Z公司提供的電商平臺運營是錯誤的。

再次，在案證據不能證明T公司

向

Z公司電商平臺入駐商戶墊付訂單款項的事實

。一審判決認定“T為Z提供第三方支付渠道，T收到買家在Z電商平臺入駐商戶的訂單資訊，將訂單上的金額先墊付給Z的電商平臺的賬戶，即時到賬賣家賬戶”“被告人靖某實際僅支付28。6元，卻在賭博網站註冊賬戶獲得充值金額1322。7元，而T因此替被告人靖某向Z電商平臺的入駐商戶墊付了1322。7元”。但是，一審判決書並沒有相關定案證據予以證實上述事實。在案證據僅僅只有T公司單方面提供的《T業務商戶服務協議》《特約商戶墊資代付服務補充協議》、T公司副總馮某的報案證言以及自行製作的“使用者支付流程、墊資流程、結算流程”，卻沒有T墊付資金的原始銀行轉賬流水、支付憑證、書證等其他客觀證據相印證，特別是也沒有Z公司或電商平臺入駐商戶的證實，本案根本無法證明T公司實際向Z公司電商平臺入駐商戶墊付訂單款項的事實，一審判決據此認定上述事實明顯證據不足。

最後，在案證據無法證明上訴人在涉案網站投注後所贏得的虛擬款項提現是由T公司支付。

一審判決認定上訴人“從註冊賬戶提取現金到其繫結的銀行賬戶共計1322。5萬餘元”，但是，上訴人在投注後所贏的款項是向投注網站申請提現，所提款項的財產所有權屬於投注網站，上訴人提現沒有看到T公司任何墊付行為。而從提現的匯出賬戶來看，這些匯出賬戶都不是T公司及Z公司的銀行賬戶。因此，在案證據無法證明上訴人提現所得的款項與T公司及Z公司具有關聯性。

綜上，上訴人在涉案投注網站充值和提現，在案證據根本無法證明與T、Z有關，也無法證明涉案投注網站是Z電商平臺入駐商戶，更無法證明T墊付訂單款項給Z的入駐商戶，因此，一審判決作出“T公司”系本案被害人的認定明顯是事實認定錯誤，證據不足。

第二，一審判決認定

上訴人“盜取

T墊付的資金人民幣1322.7萬元”的事實認定錯誤，證據嚴重不足

首先，在案證據無法證明T公司在上訴人在投注網站充值後發生實際的墊資代付行為，那麼本案T公司是否存在1322。7萬元財物被上訴人非法佔有這一事實明顯是存疑不能認定的。

其次，一審判決認定上訴人充值支付28。6元而獲得充值資金1322。7萬元事實不清，證據不足。從在案證據看，Z銀行流水僅僅反映上訴人支付28。6元，但不能得出上訴人因此在投注網站實際獲得充值資金1322。7萬元，也不能據此得出T墊付給投注網站1322。7萬元；根據在案證據涉案網站的相關截圖，只反映上訴人涉案網站的賬戶上只有725萬元虛擬款項；最為關鍵的是，馮某的報案稱T損失1122萬餘元，T提供的相關交易詳情和訂單明細表都是“自行製作”，並非原始的銀行轉賬、支付憑證，根本不能證明T墊付1122萬餘元或者1322。7元；除此之外，馮某的證言稱“T只墊付交易金額的90%”，這與一審判決認定的1322。7萬元明顯相互矛盾。因此，一審判決認定上訴人獲得充值資金1322。7萬元證據不足，認定事實錯誤。

再次，從提現的情況看，本案也得不出上訴人“盜取T墊付的資金人民幣1322。7萬元”。一審判決認定上訴人“獲得1322。7萬元的充值金額後提現獲得1322。5萬元”事實不清，證據不足。從上訴人的銀行賬戶流水看，一審判決根本沒有分清上訴人的銀行賬戶哪些款項進賬與本案有關聯性，根本不存在獲得1322。5萬元的事實；而一審法院採信的“億博娛樂”、“易購娛樂”、“易贏線上”、“雲彩遊戲中心”四個網站登陸後的相關充值和提現記錄等證據。由於取證材料欠缺電子證據取證程式的合法性，又缺乏境外上述投注網站相關證據材料，現有證據無法證明這些投注網站的充值和提現記錄的客觀真實性，而這些網站的充值和提現記錄也與1322。7元並不吻合。

因此，一審判決認定本案涉案金額為1322。7萬元缺乏證據支撐，認定事實錯誤，證據嚴重不足。由於侵犯財產犯罪是需要具有具體的被害人、具體損失金額等犯罪客體、犯罪物件這些犯罪構成要件的，而一審判決認定T公司等為具體的被害人及損失金額為1322。7萬元缺乏有效的證據支撐，故，一審判決系認定事實錯誤，證據嚴重不足。

四、上訴人的行為不符合盜竊罪的構成要件，不具有秘密竊取的特徵，

即便上訴人在涉案投注網站充值和提現行為可能損害了第三人的合法權益，也應當依法屬於民事上的不當得利行為

，上訴人行為與結果之間不具有刑法上的因果關係，本案以盜竊罪進行認定上訴人的行為在法律適用上是錯誤的

其一，上訴人的行為不具有秘密竊取的特徵，上訴人身份、銀行賬戶及支付行為都在銀行電子支付系統均有記錄，具有身份公開、行為公開特徵，並不符合盜竊罪秘密竊取的特徵。

首先，假定T公司是“被害人”，那麼，根據馮某的證言，已經表明Z銀行、T公司對上訴人的電子支付行為系完全知情，上訴人的行為並不存在“秘密”性。

根據馮某2017年5月10日在公安機關所做的《詢問筆錄》寫到“2017年5月5日上午11時許，

我們接到Z銀行的通知，

說我們公司5月4日的兩筆三萬五千元人民幣和一萬元人民幣的訂單的結算款分別為一毛錢，不是原本應付的金額。。。”

其次，假定T公司是“被害人”，那麼，根據馮某的證言，T自己管理所有伺服器和交易資料，對交易的雙方身份、支付賬戶、支付行為均掌控之中，也表明T公司對上訴人的電子支付行為系完全知情。具體見馮某2017年5月10日在公安機關所做的《詢問筆錄》第4頁。

綜上，從馮某的證言足以證明，上訴人身份、賬號以及所有交易支付行為都在Z銀行的實時監控之下，在T的掌控之下，上訴人的行為根本不存在“秘密”特徵；而且，事實表明，在2017年5月5日上午11時許Z銀行已告知T公司出現支付訂單出錯問題，T公司在此時對此也完全知情，而且完全可以透過自己管理交易資料查詢訂單情況並即時避免交易出錯事宜。

那麼，即便認定5月4日的1萬元和3。5萬元兩筆訂單是5月5日上午發現（屬於事後知情具有秘密性之外），但在這兩筆訂單之後（即2017年5月5日上午11時之後），其他訂單是在T公司已經知曉的情況下發生的，在客觀事實上完全不具有“秘密”的特徵。顯然，上訴人的行為不符合盜竊罪秘密竊取的特徵。

其二，T公司作為“被害人”在發現訂單異常情況之後，沒有聯絡上訴人，也沒有聯絡Z公司或其入駐商戶，沒有采取任何措施，顯然不符合常理。

從事實上看，T公司自認為是受害人，並且因此事導致經濟損失。但是，T公司在Z銀行告知支付訂單異常情況之後，已經知道前面兩個訂單出現異常之後，面對如此重大的事情，既沒有聯絡靖某，也沒有聯絡Z公司，沒有采取任何暫停交易等措施，作為第三方支付平臺公司不可能放任異常訂單持續發生、放任自己的財產持續損失，顯然T公司一開始就不是受害人才是合理解釋。

因此，上訴人的行為並非是不為人知曉的秘密行為，而是公開的交易行為，不具備秘密竊取特徵，也不符合盜竊罪的客觀要件。

其三，

上訴人根本沒有非法佔有

T公司財物的主觀故意。

正如之前所述，上訴人是在涉案投注網站上進行支付充值活動，投注網站上並沒有顯示任何與T公司有關的名稱、交易事項，而且上訴人在案發之前根本不知道T這家公司存在，上訴人只是知道在投注網站上的充值是和投注網站之間的交易活動，並不知道損害到他人的財產所有權，更不知道這種行為會觸犯法律。上訴人是被公安機關傳喚後，才發現自己的支付充值訂單存在問題，而且上訴人一直強調退還款項給實際受損害人，足以證明上訴人根本沒有非法佔有T公司財物的主觀故意。

其四，即便上訴人在涉案投注網站充值和提現行為可能損害了第三人的合法權益，也應當依法屬於民事上的不當得利行為，上訴人的行為與損害結果之間只具有民法上的因果關係，而不具有刑法上的因果關係

從本案事實看， 由於本案 “被害人”財產遭受損失的主要原因在於上述網站外掛或系統的自身漏洞（不排除是駭客所為），上訴人的行為在導致“被害人”財產損失方面只是起次要作用，即便上訴人在涉案投注網站充值和提現行為可能損害了第三人的合法權益，也應當依法屬於民事上的不當得利行為，上訴人的行為與損害結果之間只具有民法上的因果關係。如果沒有網站外掛或系統的漏洞，通常情況下是不可能發生財產損失的結果的。因此，上訴人的行為與“被害人”遭受財產損失的結果之間並不具有刑法上的因果關係。

其五，從本案客觀事實看，上訴人的行為屬於民事上的不當得利，屬於民事糾紛，上訴人只是負有民事上返還不當得利的法律責任。

根據《民法總則》第一百二十二條規定：“

因他人沒有法律根據，取得不當利益，受損失的人有權請求其返還不當利益

” 在本案中，

上訴人在涉案投注網站的充值行為所獲得的不當得利只是屬於民事上的給付不當得利型別，並未構成犯罪，辯護律師在兩份書面辯護詞裡對此有過詳細的分析論證；而一審判決認定上訴人的行為不屬於不當得利而屬於盜竊罪，對此卻沒有任何分析說理，明顯屬於法律適用錯誤。

因此，一審判決以盜竊罪判處上訴人有期徒刑11年明顯是事實不清，證據不足，適用法律錯誤。

綜上所述，

上訴人認為一審法院作出一審判決程式違法，認定事實錯誤，證據嚴重不足，法律適用錯誤，審判嚴重不公。特此提起上訴，請求二審法院依法撤銷一審判決，依法改判上訴人無罪，或裁定撤銷一審判決發回S市中級人民法院重新審判，以維護上訴人的合法權益！

此致

廣東省高階人民法院

上訴人：靖某

2018年1月2日